ข้อ 1 แพ่ง อาญา 2551

8/4/53
คำถามข้อ 1

นายหนึ่ง เป็นผู้จัดการ ของ บริษัท มั่งคั่ง จำกัด ต้องการเงินทุนหมุนเวียนในกิจส่วนตัวจำนวน 5,000,000 บาท แต่ไม่สามารถทำสัญญากู้ยืมเงินกับบริษัทมั่งคัง จำกัด ในนามตนเองได้เพราะ ขัดระเบียบข้อบังคับ ของบริษัทมั่งคั่ง จำกัด

จึงให้ นายสองเพื่อนสนิท ทำสัญญากู้ยืมเงินกับบริษัทมั่งคั่ง จำกัด แทน โดยนายหนึ่งเป็นผู้รับเงินกู้ทั้งหมดไปและจะเป็นคนผ่อนชำระเงินกู้เอง

นอกจากนี้ นายหนึ่งยังขอร้องให้ นายสามน้องเขยของตน นำที่ดินของนายสาม จดทะเบียนจำนอง เป็น ประกันการกู้ยืมเงิน ไว้ด้วย

เมื่อถึงวันกำหนดนัด นายสามประสบอุบัติเหตุทางรถยนต์ต้องเข้ารักษาตัวที่โรงพยาบาล ไม่สามารถไปจดทะเบียนจำนองที่ดินได้

จึงทำ หนังสือมอบอำนาจ ให้ นางสาวหญิง อายุ 19 ปี 6 เดือน หลานสาวซึ่งเป็นบุตรของนายหนึ่ง ทำสัญญา + จดทะเบียนจำนอง แทน

ต่อมาอีก 7 เดือน นายหนึ่งลาออกจาก บริษัท มั่งคั่ง จำกัด และหลบหนีไปต่างประเทศ โดยไม่ผ่อนชำระหนี้เงินกู้ บริษัท มั่งคั่ง จำกัด ทวงถามนายสองให้ชำระหนี้เงินกู้ที่ค้างพร้อมดอกเบี้ย และมีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองไปยังนายสาม

บุคคลทั้งสองเพิกเฉย

มีแต่เพียง นางสาวหญิง บุตรของนายหนึ่งที่ทำหนังสือถึง บริษัทมั่งคั่ง จำกัด ขอบอกเลิกสัญญาจำนอง เพราะกระทำไปโดยบิดามารดาของตนไม่ได้ให้ความยินยอมเสียก่อน

บริษัท มั่งคั่ง จำกัด ฟ้อง นายสองให้รับผิดตามสัญญากู้ยืมเงินและฟ้องนายสามให้รับผิดตามสัญญาจำนอง

นายสอง ให้การว่า ทำสัญญากู้ยืมเงินแทนนายหนึ่ง โดยการแสดงเจตนาลวงมิได้ต้องการให้ตนต้องผูกพันกับบริษัทมั่งคั่ง จำกัด ตามที่แสดงออกมา และไม่ได้รับเงินกู้หรือประโยชน์ใด ๆ ซึ่งนายหนึ่งในฐานะผู้จัดการของบริษัทมั่งคั่ง จำกัด ร่วมรู้เห็นมาตั้งแต่แรก สัญญากู้ยืมเงินตกเป็นโมฆะ จึงไม่ต้องรับผิด

ส่วน
นายสาม ให้การว่า ขณะทำสัญญาและจดทะเบียนจำนอง นางสาวหญิงยังไม่บรรลุนิติภาวะ นิติกรรมดังกล่าวเป็นโมฆียะกรรม เมื่อได้มีการบอกล้างโดยชอบแล้ว ถือว่าเป็นโมฆะมาแต่เริ่มแรก จึงไม่ต้องรับผิด

ให้วินิจฉัยว่า ข้อต่อสู้ของนายสองและนายสามฟังขึ้นหรือไม่


---------------------------------------------------------------------------

ธงคำตอบข้อ 1

กรณีนายสอง แม้ความจริงจะเป็นดังที่ต่อสู้ว่า นิติกรรมการกู้ยืมเงินเกิดขึ้นโดยนายหนึ่งกับนายสองตกลงกันไว้ว่า ให้นายสองกระทำแทนนายหนึ่งเท่านั้น และเงินกู้ที่ไดัรับมาจากบริษัทมั่งคั่ง จำกัด นายหนึ่งจะรับเงินนั้นไปเป็นประโยชน์เฉพาะตัวทั้งหมด โดยในใจจริงนายสองถือว่าทำนิติกรรมการกู้ยืมเงินแทนนายหนึ่ง ไม่มีเจตนาให้มีนิติสัมพันธ์กับบริษัทมั่งคั่ง จำกัด ก็ตาม

แต่นายหนึ่ง  ในฐานะผู้จัดการ ของ บริษัทมั่งคั่ง จำกัด ไม่มีอำนาจเป็นผู้แทนบริษัทมั่งคั่ง จำกัด ในการนี้ตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 74

เพราะ นายหนึ่งผู้จัดการของบริษัทมั่งคั่ง จำกัด ได้จัดการให้นายสองกู้ยืมเงินกับบริษัทมั่งคั่ง จำกัด โดยตนเองมีผลประโยชน์ได้เสียขัดแย้งกับบริษัทมั่งคั่ง จำกัด นายหนึ่งในฐานะผู้แทนของนิติบุคคลย่อมไม่มีอำนาจเป็นผู้แทนได้

ความรู้เห็นของนายหนึ่ง ผู้จัดการของ บริษัทมั่งคั่ง จำกัด ตามข้อต่อสู้ของนายสอง จึงไม่ถือว่าเป็นความรู้เห็นของบริษัท มั่งคั่ง จำกัด ด้วย

ดังนั้น นายสองจึงต้องผูกพันตามที่ได้แสดงเจตนาออกมาตามมาตรา 154 นิติกรรม การกู้ยืมเงินระหว่างนายสองกับบริษัทมั่งคั่ง จำกัด จึงไม่ตกเป็นโมฆะ

นายสอง ต้องรับผิดชำระต้นเงินและดอกเบี้ยที่ค้างตามสัญญา
(เทียบคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1437/2529 และ 580/2509)

ข้อต่อสู้ของนายสองฟังไม่ขึ้น

ส่วนกรณีนายสามนั้น แม้ผู้เยาว์จะทำนิติกรรมใด ๆ ต้องได้รับความยินยอมของผู้แทนโดยชอบธรรมก่อน หากไดักระทำนิติกรรมไปโดยไม่ไดัรับความยินยอมของผู้แทนโดยชอบธรรมแล้ว นิติกรรมนั้นเป็นโมฆียะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 21

แต่การที่นางสาวหญิงซึ่งเป็นผู้เยาว์ทำนิติกรรมสัญญาจำนองตามที่นายสามมอบอำนาจ ไม่ใช่นิติกรรมที่ผู้เยาว์ทำในนามตนเองแต่เป็นนิติกรรมที่นางสาวหญิงผู้เยาว์ทำแทนนายสามซึ่งเป็นตัวการเท่านั้น ตามมาตรา 799 ตัวการคนใดใช้บุคคลผู้ไร้ความสามารถเป็นตัวแทน ท่านว่าตัวการคนนั้นย่อมต้องผูกพันในกิจการที่ตัวแทนกระทำ

ดังนั้น นิติกรรมสัญูญาจำนองที่นายสามมอบอำนาจให้นางสาวหญิงซึ่งเป็นผู้เยาว์ทำแทนจึงมีผลสมบูรณ์มาตั้งแต่ต้น ไม่ตกเป็นโมฆียะแต่อย่างใด

แม้นางสาวหญิงจะทำในขณะที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะและไม่ได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรมก็ตาม
(เทียบคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 598/2506)

การที่นางสาวหญิงผู้เยาว์ซึ่งได้บรรลุนิติภาวะแล้ว มีหนังสือขอบอกล้างนิติกรรมดังกล่าว

ย่อมไม่มีผลทำให้นิติกรรมดังกล่าวตกเป็นโมฆะมาแต่เริ่มแรก

ไม่ต้องด้วยมาตรา 175 (1) และมาตรา 176 วรรคหนึ่ง

นายสาม จึงต้องรับผิดตามสัญญาจำนอง

ข้อต่อสู้ของนายสามฟังไม่ขึ้นเช่นกัน
Read more ...

ข้อ 1 วิ.แพ่ง วิ.อาญา 2551

7/4/53


คำถามข้อ 1 ( ภาพทั้งหมดไม่เกี่ยวข้องกับเนื้อหาแต่อย่างใด )

โจทก์ มีภูมิลำเนาอยู่ที่จังหวัดชลบุรี

แต่เป็นเจ้าของผู้มีสิทธิครอบครองที่ดินสวนยางแปลงหนึ่งซึ่งตั้งอยู่จังหวัดจันทบุรี


จำเลย มีภูมิลำเนาอยู่ที่จังหวัดระยอง




โจทก์มอบหมายให้จำเลยหาคนมากรีดยางกับทำหน้าที่ดูแลสวนยางและเสียภาษีบำรุงท้องที่แทนโจทก์ตลอดมา

แต่แล้วจำเลยกลับยักยอกที่ดินของโจทก์โดยนำที่ดินสวนยางไปทำสัญญาขายให้แก่นายโชคที่ จังหวัดตราด กับส่งมอบ ใบเสร็จรับเงินค่าภาษีบำรุงท้องที่ ทั้งหมดให้แก่นายโชค


เป็นเหตุให้นายโชคนำไปขอออก หนังสือรับรองการทำประโยชน์ที่ดิน สวนยางเป็นของนายโชค

โจทก์จึงฟ้องจำเลยเป็นคดีอาญาต่อ ศาลจังหวัดตราด และศาลพิพากษาลงโทษจำเลยฐานยักยอกให้จำคุก 1 ปี จำเลยอุทธรณ์ขอให้ยกฟ้อง

ขณะคดีอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 และจำเลยถูกจำคุกตามคำพิพากษาของศาลจังหวัดตราด อยู่ที่เรือนจำจังหวัดตราด

โจทก์ได้ยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีแพ่งต่อศาลจังหวัดตราด กล่าวหาว่า

จำเลยกระทำละเมิด ด้วยการยักยอกเอาที่ดินสวนยางของโจทก์ไปขายให้แก่นายโชค
ที่บ้านของนายโชค ซึ่งตั้งอยู่ใน จังหวัดตราด
เป็นเหตุให้โจทก์ต้องเสียหายสูญเสียที่ดินสวนยางไป
ขอให้จำเลยชดใช้ราคาที่ดิน พร้อมดอกเบี้ยแก่โจทก์

จำเลยให้การต่อสู้ว่า

-ที่ดินสวนยางเป็นที่สาธารณะ มิใช่เป็นของโจทก์และ
-จำเลยมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์
-อีกทั้งคดีนี้เป็นคดีที่ไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลจังหวัดตราด ด้วย

ขอให้ยกฟ้อง

ระหว่างพิจารณา จำเลย ยื่น คำร้องขอให้ศาลวินิจฉัยชี้ขาดเบื้องต้น ว่า

ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม


แต่ศาลกลับมี คำสั่งวินิจฉัยชี้ขาดเบื้องต้น ว่า

คดีไม่อยู่เขตอำนาจของศาลจังหวัดตราด
โดยมิได้วินิจฉัยในปัญหาว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุม

แล้วพิพากษายกฟ้องของโจทก์

ให้วินิจฉัยว่า คำสั่งวินิจฉัยชี้ขาดของศาลจังหวัดตราดชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

-----------------------------------------------------------------------

ธงคำตอบข้อ 1
โจทก์ฟ้องว่า

จำเลย กระทำละเมิดต่อโจทก์ เป็นเหตุให้โจทก์ต้องเสียหายสูญเสียที่ดินสวนยางของโจทก์ไป
จำเลยให้การต่อสู้ว่า ที่ดินพิพาทเป็นที่สาธารณะ ไม่ใช่ของโจทก์และ
จำเลยมิได้กระทำละเมิดต่อโจทก์

ขอให้ยกฟ้อง

แม้จำเลยจะมิได้กล่าวแก้ เป็นข้อพิพาทด้วยกรรมสิทธิ์ ว่า

- ที่ดินสวนยางพิพาทเป็นของจำเลย และ
- ตามฟ้องโจทก์ จะมิได้มีคำขอบังคับแก่ที่ดินพิพาท ด้วยก็ตาม

แต่การที่จะพิจารณาว่า

จำเลยกระทำละเมิดต่อโจทก์หรือไม่ ก็จะต้องพิจารณาด้วยว่าที่ดินพิพาทเป็นของโจทก์หรือไม่

อันเป็น การพิจารณาถึงความเป็นอยู่แห่งอสังหาริมทรัพย์

จึงเป็น คดีเกี่ยวด้วยอสังหาริมทรัพย์

ซึ่งโจทก์ต้องเสนอคำฟ้อง ต่อ

- ศาลจังหวัดจันทบุรี ที่อสังหาริมทรัพย์นั้น ตั้งอยู่ในเขตศาล

หรือต่อ

- ศาลที่จำเลยมีภูมิลำเนา อยู่ในเขตศาล

ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 4 ทวิ
(เทียบคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1783/2527 (ประชุมใหญ่))

ปวพ. มาตรา ๔ ทวิ 
คำฟ้อง เกี่ยวด้วยอสังหาริมทรัพย์ หรือ สิทธิ หรือ ประโยชน์ อันเกี่ยวด้วย อสังหาริมทรัพย์ ให้เสนอต่อ ศาล ที่อสังหาริมทรัพย์นั้น ตั้งอยู่ในเขตศาล ไม่ว่า จำเลย จะมี ภูมิลำเนา อยู่ในราชอาณาจักร หรือไม่ หรือ ต่อศาล ที่จำเลย มีภูมิลำเนา อยู่ในเขตศาล

แม้ขณะโจทก์ยื่นฟ้อง
จำเลยจะถูกจำคุกตามคำพิพากษาของศาลจังหวัดตราด อยู่ในเรือนจำจังหวัดตราด ก็ตาม

แต่ก็ถือไม่ได้ว่า ภูมิลำเนาของจำเลยผู้ถูกจำคุก ได้แก่ เรือนจำที่จำเลยถูกจำคุกอยู่

เพราะ คำพิพากษาของศาลจังหวัดตราดยังไม่ถึงที่สุดตาม ปพพ. มาตรา 47
 
ปพพ. มาตรา ๔๗

ภูมิลำเนา ของ ผู้ที่ถูกจำคุก ตาม คำพิพากษา ถึงที่สุด ของ ศาล หรือ ตามคำสั่ง โดยชอบด้วยกฎหมาย ได้แก่ เรือนจำ หรือ ทัณฑสถาน ที่ถูกจำคุกอยู่ จนกว่าจะได้รับ การปล่อยตัว

กรณีจึงต้องถือว่า จำเลยยังคงมีภูมิลำเนาอยู่ที่จังหวัดระยอง
แม้หากโจทก์ไม่ยื่นฟ้องคดีนี้ต่อศาลจังหวัดจันทบุรี ที่ที่ดินสวนยางพิพาทตั้งอยู่ในเขตศาล
โจทก์ก็ต้องเสนอคำฟ้องต่อศาลจังหวัดระยอง ที่จำเลยมีภูมิลำเนา

การที่โจทก์นำคดีมายื่นฟ้องจำเลยต่อศาลจังหวัดตราด
จึงไม่ชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 4 ทวิ และ

ศาลจังหวัดตราด ย่อมไม่มีเขตอำนาจที่จะพิจารณาพิพากษาคดีนี้ได้

(เทียบคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8336/2538)

จำเลยยื่นคำร้องขอให้ศาลวินิจฉัยชี้ขาดเบื้องต้น โดยอ้างเหตุหนึ่ง
แต่ศาลเห็นว่า
กรณีเข้าเหตุอื่น ที่ศาลจะมีคำวินิจฉัยชี้ขาดได้
กรณีย่อมเข้าเกณฑ์ตาม ป.วิ.แพ่ง มาตรา 24

ที่เมื่อศาลเห็นสมควร see as appropriate
ศาลย่อมมีอำนาจที่จะมี คำวินิจฉัยชี้ขาดเบื้องต้น preliminary decision ในเหตุอื่นนั้นได้

ปวพ. มาตรา ๒๔

เมื่อ คู่ความ ฝ่ายใด ยกปัญหาข้อกฎหมาย ขึ้นอ้าง ซึ่ง ถ้าหาก ได้วินิจฉัย ให้เป็นคุณ แก่ฝ่ายใดแล้ว จะไม่ต้องมี การพิจารณาคดี ต่อไปอีก หรือ ไม่ต้องพิจารณา ประเด็นสำคัญ แห่งคดีบางข้อ หรือ ถึงแม้จะ ดำเนินการพิจารณา ประเด็นข้อสำคัญ แห่งคดีไป ก็ไม่ทำให้ ได้ความชัด ขึ้นอีกแล้ว เมื่อ ศาลเห็นสมควร หรือเมื่อ คู่ความ ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง มีคำขอ ให้ศาล มีอำนาจที่จะ มีคำสั่ง ให้มีผลว่า ก่อน ดำเนินการพิจารณา ต่อไป ศาลจะได้พิจารณา ปัญหาข้อกฎหมาย เช่นว่านี้ แล้ว วินิจฉัยชี้ขาดเบื้องต้น ในปัญหานั้น


ถ้า ศาลเห็นว่า คำวินิจฉัยชี้ขาด เช่นว่านี้ จะทำให้ คดีเสร็จไปได้ ทั้งเรื่อง หรือ เฉพาะแต่ ประเด็นแห่งคดี บางข้อ ศาลจะวินิจฉัยชี้ขาด ปัญหาที่กล่าวแล้ว และ พิพากษา คดีเรื่องนั้น หรือ เฉพาะแต่ประเด็น ที่เกี่ยวข้อง ไปโดย คำพิพากษา หรือ คำสั่ง ฉบับเดียวกัน ก็ได้


คำสั่งใดๆ ของศาล ที่ได้ออก ตามมาตรานี้ ให้อุทธรณ์ และ ฎีกาได้ ตามที่บัญญัติไว้ใน มาตรา ๒๒๗, ๒๒๘ และ ๒๔๗

ดังนั้น
แม้จำเลยจะยื่นคำร้องขอให้ศาลวินิจฉัยชี้ขาดว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม
แต่เนื่องจาก ตามคำให้การของจำเลย ไม่มีประเด็นพิพาทเรื่องฟ้องเคลือบคลุมที่จะวินิจฉัย

เมื่อศาลเห็นสมควร ศาลก็มีอำนาจหยิบยกประเด็น ตามคำให้การต่อสู้ของจำเลย ว่า
คดีไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลจังหวัดตราดขึ้นวินิจฉัย
เพื่อพิพากษายกฟ้องของโจทก์ได้
(เทียบคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1102/2506)

คำวินิจฉัยชี้ขาดคดีของศาลจังหวัดตราด ที่ วินิจฉัยชี้ขาดเบื้องต้นว่า
คดีไม่อยู่ในเขตอำนาจของ ศาลจังหวัดตราด
โดย มิได้วินิจฉัยในปัญหาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุม
แล้วพิพากษายกฟ้องของโจทก์
ชอบด้วยกฎหมายแล้ว
Read more ...

5 อาจารย์นิติฯ มธ.’ออกแถลงการณ์และบทวิเคราะห์ 'คำพิพากษาคดียึดทรัพย์

17/3/53
บทวิเคราะห์คำพิพากษา ของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง

กรณีขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน

โดย กลุ่ม 5 อาจารย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

(ฉบับสรุปย่อ)

ประเด็นที่ 1 ความสัมพันธ์ของคดีกับรัฐประหาร 19 กันยายน 2549

๐ ต้นธารของกระบวนการยุติธรรมในคดีนี้เริ่มต้นจากรัฐประหาร ปฏิเสธไม่ได้เลยว่ารัฐประหาร 19 กันยายน 2549 เป็นที่มาของ คตส. เมื่อ คปค.ก่อการรัฐประหารยึดอำนาจจากรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ และการรัฐประหารก็เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เป็นความผิดทางอาญา มีโทษสูงสุดถึงประหารชีวิต และเป็นสิ่งแปลกปลอมในรัฐเสรีประชาธิปไตย ประกอบกับพิจารณาทางความเป็นจริงก็เห็นว่าคดีที่ คตส.เลือกขึ้นมาพิจารณาก็ล้วนแล้วแต่เป็นคดีที่เกี่ยวข้องกับ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร และรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ข้อเท็จจริงเหล่านี้ ย่อมชี้ให้เห็นว่ากระบวนการยุติธรรมในคดีนี้เริ่มต้นจากความไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายดุจกัน

๐ หากแม้นยอมเชื่อกันตามประเพณีของระบบกฎหมายไทยที่ว่า เมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศได้เบ็ดเสร็จเด็ดขาด เมื่อนั้นคณะรัฐประหารก็เป็นรัฏฐาธิปัตย์ คณาจารย์ทั้งห้าก็ยังคงเห็นว่า เมื่อรัฐประหารเกิดขึ้นแล้ว และคณะรัฐประหารได้ให้กำเนิดผลิตผลทางกฎหมายจำนวนมาก จนกระทั่งวันหนึ่งมีการจัดตั้งระบบกฎหมายชุดใหม่ผ่านการจัดให้มีรัฐธรรมนูญ องค์กรผู้ใช้บังคับกฎหมายทั้งหลาย ต้องพิจารณาใช้และตีความผลิตผลทางกฎหมายของคณะรัฐประหารเสียใหม่ให้เป็นไปในทางที่เป็นธรรม คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าองค์กรเหล่านี้ควรกล้าปฏิเสธรัฐประหารและผลผลิตของคณะรัฐประหารด้วยการไม่นำประกาศ คปค.มาใช้บังคับในคดี และไม่ยอมรับกระบวนการยุติธรรมที่ริเริ่มจากคณะรัฐประหาร

ประเด็นที่ 2 ความเป็นกลางขององค์กรที่ทำหน้าที่ไต่สวน

๐ ศาลฎีกาฯไม่ได้ยกเหตุผลหรืออธิบายให้เห็นชัดเลยว่าการกระทำของบุคคลทั้งสามมีความเป็นกลางหรือไม่ ศาลเพียงแต่บอกว่า “เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงออกโดยใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ” “เป็นการดำเนินการโดยใช้ความรู้ความสามารถทางวิชาชีพ” “เป็นการแสดงออกในฐานะนักวิชาการและประชาชน” “เป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงความเห็นทางวิชาการ วิพากษ์วิจารณ์ด้วยความชอบธรรม ไม่มีเหตุโกรธเคืองเป็นการส่วนตัว ไม่มีส่วนรู้เห็นเหตุกาณ์โดยตรง” เหตุผลเหล่านี้ไม่ได้เป็นตัวบ่งชี้ว่าพฤติกรรมหรือการกระทำเหล่านี้จะไม่ได้แสดงถึง “ความไม่เป็นกลาง” ของบุคคลทั้งสาม ตรงกันข้าม สมมติว่าหากพิจารณาโดยเนื้อแท้แล้วการกระทำนั้นยังคงมีสภาพร้ายแรงเพียงพอที่จะเห็นได้ว่าอาจทำให้การพิจารณาไม่เป็นกลางได้ อย่างไรเสียก็คือ “ ความไม่เป็นกลาง” แม้การกระทำนั้นจะเป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย หรือเป็นการใช้เสรีภาพทางวิชาการก็ตาม

๐ เป็นที่ทราบกันดีว่า คตส. แต่งตั้งโดย คปค. และ คปค.เป็นผู้ก่อการรัฐประหารรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ในขณะที่ คตส. เลือกพิจารณาตรวจสอบเฉพาะเรื่องของ พ.ต.ท.ทักษิณฯ ความข้อนี้ย่อมเป็นที่เคลือบแคลงสงสัยถึงความไม่เป็นกลางของ คตส. ต่อการพิจารณาเรื่องของ พ.ต.ท.ทักษิณ ฯได้

๐ เมื่อพิจารณาถึงพฤติกรรมและทัศนคติของคตส.และอนุกรรมการไต่สวนทั้งสามคน ในแง่การให้ความเห็นเป็นปฏิปักษ์กับพ.ต.ท.ทักษิณฯหลายครั้งทั้งก่อนและระหว่างดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการ คตส. การร่วมชุมนุมและขึ้นเวทีอภิปรายกับกลุ่มพันธมิตรฯซึ่งต่อต้านพ.ต.ท.ทักษิณฯ การอภิปรายและเขียนบทความวิจารณ์การดำเนินนโยบายของพ.ต.ท.ทักษิณไปในทางไม่เห็นด้วยและเห็นว่าน่าจะส่อทุจริตและใช้อำนาจโดยมิชอบ การจัดงานเลี้ยงอำลาเนื่องในโอกาส คตส.หมดวาระ โดยจัดทำชื่อรายการอาหารล้อเลียนนโยบายของ พ.ต.ท.ทักษิณ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าข้อเท็จจริงเหล่านี้ควรที่จะต้องนำมาพิจารณาประกอบด้วย

ประเด็นที่ 3 การแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต

๐ ในการแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต รัฐยังคงได้ประโยชน์เท่าเดิม เพียงแต่เงินรายได้ค่าสัมปทานให้แก่รัฐถูกแบ่งจ่ายเป็นสองส่วน กล่าวคือ จ่ายให้บริษัทที่เป็นรัฐวิสาหกิจคู่สัญญา (ซึ่งขณะนี้กระทรวงการคลังถือหุ้นร้อยละ 100) กับจ่ายให้กระทรวงการคลังโดยตรงในส่วนที่เหลือ ดังนั้น การที่บริษัททีโอที และบริษัท กสท. โทรคมนาคม มีรายได้ลดลงดังกล่าวจะถือว่ารัฐเสียประโยชน์ไม่ได้ เพราะกระทรวงการคลังได้รับเงินส่วนหนึ่งจากค่าสัมปทานโดยตรงอยู่แล้ว อาจกล่าวได้ว่ารัฐได้ประโยชน์ยิ่งกว่าเดิม เพราะค่าสัมปทานนั้น เดิมบริษัทเอกชนชำระแก่คู่สัญญาเป็นรายปีหรือรายไตรมาส แต่การชำระเงินรายได้ร้อยละ 10 ให้แก่กระทรวงการคลังนั้น เป็นการชำระรายเดือน

๐ ส่วนประเด็นที่ว่ารัฐบาลไม่ได้มีเหตุผลในการเรียกเก็บภาษีเพื่อหารายได้เข้ารัฐนั้น คณาจารย์ทั้งห้า เห็นว่า การที่รัฐบาลจะเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการประเภทใด เพราะเหตุใด อัตราเท่าใด ย่อมเป็นดุลพินิจของฝ่ายบริหารดังที่ศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ 32/2548 ได้วินิจฉัยไว้ และการเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตก็มีส่วนทำให้รายได้สัมปทานเข้าสู่รัฐโดยตรงโดยไม่ต้องสูญเสียไปให้แก่บริษัท กสท โทรคมนาคม หรือ บริษัท ทีโอที อีกด้วย

๐ สำหรับประเด็นที่ว่าการกระทำในลักษณะดังกล่าวส่งผลให้ บริษัท ทีโอที และ บริษัท กสท โทรคมนาคม อ่อนแอลง เพราะได้รับค่าสัมปทานน้อยลงนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า กระทรวงการคลังในฐานะผู้ถือหุ้นสามารถตรวจสอบประสิทธิภาพการบริหารงาน ตลอดจนให้เงินอุดหนุนตามความเหมาะสมและจำเป็นได้อยู่แล้ว และที่จริงแล้ว การนำเงินค่าสัมปทานส่งกระทรวงการคลังทั้งหมด แล้วให้กระทรวงการคลังอุดหนุนการประกอบกิจการของบริษัททีโอที และบริษัท กสท โทรคมนาคมนั้นหากบริษัททั้งสองสามารถแสดงเหตุผลความจำเป็นได้ย่อมเป็นหลักการที่ถูกต้องยิ่งกว่าการให้บริษัททั้งสองได้รับเงินค่าสัมปทานโดยตรงและนำไปใช้จ่ายโดยเสรีอีกด้วย อีกทั้งยังคิดในเชิงนโยบายได้อีกว่า การกำหนดภาษีสรรพสามิตเป็นการกระตุ้นให้บริษัททั้งสองเร่งประกอบกิจการที่เป็นของตนเพื่อให้เป็นประโยชน์ต่อประเทศชาติอย่างแท้จริง โดยเน้นให้บริษัททั้งสองประกอบธุรกิจของตนเอง มากกว่าที่จะพึ่งพิงรายได้สัมปทานอันเป็นสิทธิพิเศษที่รัฐเคยมอบให้ในฐานะที่เดิมเคยเป็นรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติซึ่งปัจจุบันสถานะนั้นได้สิ้นสุดลงแล้ว

๐ สำหรับประเด็นที่ว่า รัฐบาลไม่ควรลดรายได้ของบริษัททีโอทีลง เพราะบริษัทเอไอเอสได้รับประโยชน์ในเรื่องการใช้ทรัพย์สินและเครื่องอุปกรณ์ซึ่งเป็นของ ทศท.รวมไปถึงการประกอบธุรกิจในลักษณะผูกขาดแต่ผู้เดียวนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าทรัพย์สินและเครื่องอุปกรณ์นั้น เป็นทรัพย์สินที่บริษัทเอไอเอส ตกลงสร้างให้แก่รัฐโดยผ่านองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยเดิม ดังนั้น การได้รับสิทธิในการใช้เครื่องและอุปกรณ์ดังกล่าวจึงเป็นสิ่งที่ชอบด้วยเหตุผลในเชิงนโยบายและการประกอบธุรกิจ สิทธิที่บริษัทเอไอเอสได้รับนี้จึงเกิดจากการแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ตอบแทนทางธุรกิจจากการที่โอนกรรมสิทธิ์ในทรัพยสินให้แก่รัฐ ไม่ใช่ว่าบริษัทเอไอเอสได้รับสิทธิพิเศษในการใช้ทรัพยสินของรัฐแต่อย่างใด

นอกจากนี้ การที่บริษัทเอไอเอสตกลงโอนทรัพย์สินดังกล่าวให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยเดิมนั้น ก็เป็นการตกลงโอนให้แก่รัฐโดยบริษัททีโอทีถือกรรมสิทธิ์แทนเท่านั้น รายได้สัมปทานจึงเป็นของรัฐ กล่าวคือประชาชนทุกคน ไม่ใช่เป็นสิทธิขาดของบริษัททีโอที ในประเด็นที่ว่าบริษัทเอไอเอสได้รับสิทธิขาดจากรัฐในการผูกขาดกิจการโทรคมนาคมดังนั้น จึงไม่ควรที่จะให้นำภาษีมาหักจากค่าสัมปทานที่บริษัททีโอทีได้รับนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าบริษัทเอไอเอสไม่ได้รับเอกสิทธิจากรัฐในการผูกขาดกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่อย่างใด เพราะไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายให้อำนาจบริษัทเอไอเอสเช่นว่านั้น และในทางข้อเท็จจริง บริษัทเอไอเอสก็มีคู่แข่งทางธุรกิจหลายราย ดังนั้น การที่จะกำหนดเป็นการตายตัวว่ารายได้สัมปทานทั้งหมดอันเป็นของแผ่นดินจะต้องตกได้แก่บริษัททีโอที ทั้งหมด ไม่ต้องส่งตรงไปยังกระทรวงการคลังในฐานะภาษีสรรพสามิตเพราะบริษัทเอไอเอสได้รับสิทธิในการใช้ทรัพย์สินของบริษัททีโอทีหรือได้รับสิทธิผูกขาดจากรัฐ คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

๐ หากคณะรัฐมนตรีไม่มีมติให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่าสัมปทาน ผลที่เกิดขึ้นอีกประการหนึ่งต่อประชาชนก็คือ บริษัทเอกชนที่ประกอบกิจการโทรคมนาคมจะต้องชำระค่าสัมปทานในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ร้อยละ 20 ร้อยละ 25 และร้อยละ 30 และในกิจการโทรศัพท์ประจำที่ร้อยละ 16 และร้อยละ 43 และจะต้องชำระภาษีสรรพสามิตอีกร้อยละ 10 ซึ่งบริษัทเอกชนเหล่านั้นย่อมมีสิทธิโดยชอบที่จะผลักภาระภาษีสรรพสามิตร้อยละ 10 ไปให้ผู้ใช้บริการโทรศัพท์มือถือ การดำเนินการในลักษณะดังกล่าวโดยคณะรัฐมนตรีจึงมีลักษณะเป็นมาตรการชั่วคราวเชิงนโยบายที่จะป้องกันมิให้เกิดผลกระทบต่อราคาค่าบริการโทรคมนาคมเท่านั้นและมิได้เป็นการขัดขวางลิดรอนอำนาจของคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) ในการเรียกเก็บค่าธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมแต่อย่างใดซึ่งศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ 32/2548 ก็ได้วินิจฉัยในประเด็นนี้ไว้อย่างชัดเจนแล้ว ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการดำเนินการดังกล่าวทำให้รัฐเกิดความเสียหายนั้น คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

๐ สำหรับประเด็นที่ว่าการตรา พระราชกำหนดเกี่ยวกับภาษีสรรพสามิต ทั้งสองฉบับมีลักษณะเป็นการกีดกันผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ เพราะผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ที่จะเข้าสู่ตลาดนอกจากจะต้องชำระค่าธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมให้แก่ กทช.แล้ว ยังจะต้องเสียภาษีสรรพสามิตอีกด้วยนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการจะวินิจฉัยลงไปว่าการดำเนินการดังกล่าวมีลักษณะเป็นการกีดกันคู่แข่งรายใหม่ อันจะทำให้บริษัทที่ทำธุรกิจโทรคมนาคมอย่างเช่น บริษัทเอไอเอส ดีแทค หรือทรูมูฟ ได้ประโยชน์หรือไม่นั้น จะต้องพิจารณาจากรายได้ที่ผู้ประกอบการรายใหม่จะได้รับจากการเข้าตลาด และต้นทุนในการเข้าตลาดว่า ในท้ายที่สุด การเข้าตลาดโดยต้องเสียภาษีสรรพสามิตรด้วยนั้น ผู้ประกอบการรายใหม่จะยังคงได้รับกำไรในการประกอบธุรกิจหรือไม่ และศึกษาเปรียบเทียบต้นทุนระหว่างผู้ประกอบการรายใหม่และรายเก่าประกอบด้วย

๐ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงแล้ว จะเห็นได้ว่าบริษัทที่ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ที่เข้าสู่ตลาดนั้น จะไม่ได้เข้าสู่ตลาดโดยฐานของสัญญาสัมปทาน (โดยเป็นคู่สัญญากับรัฐวิสาหกิจ) อีกต่อไป แต่จะเข้าสู่ตลาดโดยการได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมจาก กทช. ซึ่งเมื่อพิจารณาภาระค่าใช้จ่ายในเบื้องต้นแล้ว พบว่าในขณะที่เกิดปัญหานี้ขึ้น บริษัทประกอบกิจการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งหลายจะต้องจ่ายส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการให้แก่คู่สัญญาฝ่ายรัฐและภาษีสรรพสามิตเป็นจำนวนรวมกันแล้วร้อยละ 20 ร้อยละ 25 และร้อยละ 30 ของรายได้ก่อนหักค่าใช้จ่ายทั้งปวง ในขณะที่หากมีผู้ประกอบการรายใหม่เข้าสู่ตลาด ผู้ประกอบการรายใหม่จะต้องเสียภาษีสรรพสามิตร้อยละ 10 และจะต้องเสียค่าธรรมเนียมและค่า USO ให้แก่ กทช. อีกรวมแล้วประมาณในอัตราร้อยละ 7 ใน พ.ศ.2548 และ ไม่เกินร้อยละ 6 ในปัจจุบัน รวมแล้วผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่จะมีภาระค่าใช้จ่ายประมาณร้อยละ 17 ใน พ.ศ.2548 และร้อยละ 16 ในปัจจุบัน และยังสามารถหักค่าลดหย่อนต่างๆตามที่คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติกำหนดได้อีกด้วย จะเห็นได้ว่าต้นทุนเกี่ยวกับการขออนุญาตในการประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้ประกอบการรายเดิมเมื่อเปรียบเทียบกับผู้ประกอบการใหม่แล้ว ต้นทุนของผู้ประกอบการรายเดิมก็ยังสูงกว่าอยู่ดี

๐ คณาจารย์ทั้งห้า จึงเห็นว่า การเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตไม่ได้เป็นอุปสรรคสำคัญที่ทำให้ผู้ประกอบการรายใหม่มีต้นทุนในการประกอบกิจการสูงกว่าจุดคุ้มทุนจนเข้าสู่ตลาดไม่ได้ นอกจากนี้ ถึงแม้ว่าผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายเดิมจะมีฐานลูกค้าอยู่แล้ว ในขณะที่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหม่ไม่มีฐานลูกค้าเลย แต่เรื่องนี้ก็เป็นเรื่องการแข่งขันทางธุรกิจที่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหม่จะต้องค่อยๆสร้างฐานลูกค้าของตนขึ้นโดยแข่งขันอย่างมีประสิทธิภาพ ไม่ต่างจากกรณีของกิจการอื่นๆทั่วไปที่ย่อมจะมีผู้ที่เข้าตลาดก่อนและหลัง การที่ผู้ประกอบการรายเก่าเข้าสู่ตลาดและรับเอาความเสี่ยงทางธุรกิจต่างๆไปก่อนก็ไม่ใช่ความผิดที่รัฐจะพึงลงโทษโดยการเก็บภาษีหรือค่าธรรมเนียมในการประกอบกิจการโทรคมนาคมให้สูงกว่ารายใหม่

๐ ในประเด็นที่ว่า หากคณะรัฐมนตรีเห็นชอบให้ขึ้นภาษีสรรพสามิตในอัตราสูงถึงร้อยละ 25 ก็จะทำให้บริษัท ทีโอทีต้องนำค่าสัมปทานที่ได้รับจากบริษัทเอไอเอส ไปชำระให้แก่กรมสรรพสามิตทั้งหมด ทำให้บริษัททีโอทีเสียหายนั้น คณาจารย์ทั้งห้า เห็นว่า รัฐไม่ได้สูญเสียรายได้แม้จะมีการใช้ดุลพินิจเช่นนั้น เพราะรัฐยังได้รับรายได้เท่าเดิม นอกจากนี้ การที่จะคาดการณ์ว่าในอนาคต อาจมีการขึ้นภาษีสรรพสามิตไปเป็นอัตราร้อยละ 25 ทำให้บริษัททีโอทีไม่ได้รับค่าสัมปทานเลยนั้น ก็เป็นการคาดการณ์ในเรื่องที่ยังไม่เกิดขึ้นจริง หากสภาวการณ์เปลี่ยนแปลงไปจนมีเหตุให้ต้องเปลี่ยนแปลงอัตราภาษีสรรพสามิต กทช.และรัฐบาลในแต่ละขณะย่อมต้องใช้ดุลพินิจในการปรับอัตราภาษีสรรพสามิตและค่าธรรมเนียมการประกอบกิจการโทรคมนาคมของผู้ประกอบการรายใหม่และรายเก่าให้มีความสมดุลกัน เพื่อความเท่าเทียมกันในการแข่งขัน

๐ ถึงแม้ว่าคณาจารย์ทั้งห้าจะเห็นว่าการตราพระราชกำหนดว่าด้วยภาษีสรรพสามิตทั้งสองฉบับ อาจมีข้อโต้แย้งทางวิชาการได้ว่าเป็นการตราพระราชกำหนดที่เป็นไปตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือไม่ และเห็นว่าการใช้ภาษีสรรพสามิตเป็นเครื่องมือในการแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นกับการจ่ายส่วนแบ่งรายได้ตามสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรคมนาคมนั้น เป็นการใช้เครื่องมือที่สามารถถกเถียงกันได้ในทางวิชาการว่าไม่น่าจะเหมาะสมและไม่สอดคล้องกับลักษณะของกิจการโทรคมนาคมก็ตาม แต่เมื่อในประเด็นนี้ ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ จึงถือเป็นอันยุติสำหรับการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชกำหนด และเมื่อยังไม่ปรากฏว่าหลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีอยู่นี้จะเป็นอุปสรรค กีดกันไม่ให้ผู้ประกอบการรายใหม่เข้าสู่ตลาดดังที่ได้แสดงให้เห็นข้างต้น คณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่า ข้อเท็จจริงยังไม่เพียงพอที่จะถือว่าการตราพระราชกำหนดว่าด้วยภาษีสรรพสามิตทั้งสองฉบับและมติคณะรัฐมนตรีในรัฐบาลของ พตท.ทักษิณ ชินวัตร จะมีผลเป็นการกีดกันผู้ประกอบการรายใหม่ในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่มิให้เข้าตลาด อันจะเป็นการจำกัดการแข่งขันในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการตราพระราชกำหนดดังกล่าว การออกประกาศกระทรวงการคลัง รวมทั้งการมีมติคณะรัฐมนตรีให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่าสัมปทานเป็นการกีดกันผู้ประกอบกิจการรายใหม่ เอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ป คณาจารย์ทั้งห้าไม่อาจเห็นพ้องด้วยได้

ประเด็นที่ 4 การแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่

๐ การปรับลดส่วนแบ่งรายได้ให้แก่ บริษัทเอไอเอส นั้นแม้จะมีเหตุมาจากการการที่ ทศท.ลดอัตราค่าเชื่อมโยงโครงข่ายในส่วนของการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนแบบพรีเพดก็ตาม แต่ถึงที่สุดแล้วก็เป็นดุลพินิจของคู่สัญญาฝ่ายรัฐซึ่งจะต้องใช้โดยคำนึงถึงประโยชน์ต่อผู้บริโภคหรือผู้ใช้บริการ และประโยชน์ต่อสาธารณะเป็นสำคัญ ไม่ใช่คำนึงถึงประโยชน์ด้านฐานะการเงินขององค์กรแต่เพียงอย่างเดียว

๐ ข้อเท็จจริงปรากฏว่าในการมีมติในเรื่องการลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ให้กับเอไอเอสนั้น คณะกรรมการ ทศท. กำหนดเงื่อนไขให้ ทศท. เจรจากับเอไอเอสให้ได้ข้อยุติในการนำส่งส่วนแบ่งรายได้ให้ ทศท.เป็นรายเดือน และนำผลประโยชน์ที่เอไอเอสได้รับในครั้งนี้ไปใช้ให้เกิดประโยชน์กับผู้ใช้บริการ และหลังจากปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้แล้ว ปรากฏว่าเอไอเอสได้ปรับลดค่าใช้บริการให้แก่ผู้ใช้บริการมากกว่าอัตราที่กำหนดในสัญญาแก้ไขเพิ่มเติม ซึ่งเห็นได้ชัดว่า การปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ดังกล่าวก่อให้เกิดประโยชน์โดยตรงแก่ผู้ใช้บริการ ทำให้มีผู้ใช้บริการเพิ่มเติมขึ้น ส่งผลให้ ทศท.มีรายได้เพิ่มมากขึ้นด้วย การเติบโตของตลาดโทรคมนาคมในแต่ละปี เป็นการเติบโตไปตามสภาวะการณ์ทางเศรษฐกิจและเป็นธรรมดาอยู่เองที่จำนวนผู้ใช้บริการโทรศัพท์มือถือจะเพิ่มขึ้น การที่จำนวนผู้ใช้โทรศัพท์มือถือเพิ่มสูงขึ้นนั้นย่อมไม่ได้เป็นผลโดยตรงมาจากการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้แต่เพียงอย่างเดียว แต่มีปัจจัยหลายประการประกอบกัน ที่สำคัญก็คือ การลดค่าบริการให้แก่ผู้บริโภคเพื่อแข่งขันและแย่งลูกค้าในตลาด จนทำให้บริษัทเอไอเอสมีลูกค้า พรีเพดจำนวนมาก เป็นประโยชน์แก่ทั้งบริษัททีโอที และประชาชน ซึ่งเรื่องนี้เป็นทางเลือกเชิงนโยบายของบริษัททีโอทีว่าจะเรียกเก็บค่าสัมปทานจากบริษัทเอไอเอสในอัตราที่สูงและส่วนแบ่งตลาดอาจไม่มาก อีกทั้งประชาชนจะต้องชำระค่าบริการในราคาที่แพง หรือจะเลือกว่าเรียกเก็บค่าสัมปทานน้อยลงเพื่อให้บริษัทเอไอเอสยังคงความได้เปรียบในตลาดไว้บ้าง แต่ก็เป็นประโยชน์แก่บริษัททีโอทีในเรื่องการรักษาส่วนแบ่งตลาดและหวังจะได้รับรายได้สูงมากขึ้นจากส่วนแบ่งตลาดที่เพิ่มสูงขึ้นและก็ทำให้ผู้ใช้บริการได้รับประโยชน์ในค่าบริการที่ลดลง

๐ แม้ศาลฎีกาฯจะเห็นว่าการลดค่าบริการให้แก่ผู้บริโภคจะเป็นผลมาจากการแข่งขันกันทางการค้า การที่เอไอเอสปรับลดค่าใช้บริการให้แก่ลูกค้าจึงเป็นไปตามกลไกตลาดนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า หากไม่มีการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้เสียแล้ว เงื่อนไขของบริษัทเอไอเอสในการแข่งขันในตลาดย่อมเปลี่ยนแปลงไป และบริษัทเอไอเอสก็ย่อมไม่สามารถลดค่าบริการได้ถึงขนาดที่ได้กระทำไปแล้ว อีกทั้งย่อมต้องสูญเสียส่วนแบ่งตลาดไปบ้าง และกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่อาจไม่เติบโตถึงขนาดที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน

๐ เมื่อพิเคราะห์จากข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ประกอบกับการได้รับส่วนแบ่งรายได้ในภาพรวมที่เพิ่มสูงขึ้นของบริษัททีโอที และผลประโยชน์ที่ตกแก่ผู้บริโภคโดยตรงในการได้ใช้โทรศัพท์มือถือในราคาที่ถูกลงและความเจริญเติบโตในอุตสาหกรรมแล้ว คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดเป็นทางเลือกเชิงนโยบายของบริษัท ทีโอทีที่สืบเนื่องมาจากโครงสร้างที่บกพร่องที่ภาครัฐกำหนดขึ้นก่อนหน้านี้ จึงถือไม่ได้ว่ามีการเอื้อประโยชน์แก่บริษัทเอไอเอสโดยไม่ชอบ

ประเด็นที่ 5 การแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่เพื่ออนุญาตให้ใช้เครือข่ายรวมหรือโรมมิ่ง (Roaming)

๐ ประเด็นที่ว่าบริษัทเอไอเอสได้เจรจาต่อรองให้ตนเองสามารถขยายโครงข่ายโทรศัพท์โดยการร่วมใช้โครงข่ายกับบริษัทลูกของตน กล่าวคือ บริษัทดีพีซี ซึ่งได้รับสัมปทานโทรศัพท์เคลื่อนที่จาก บมจ. กสท.ได้หรือไม่และจะสามารถต่อรองเพื่อนำค่าใช้โครงข่ายร่วมที่บริษัทเอไอเอสชำระให้แก่บริษัทดีพีซี มาหักออกจากค่าสัมปทานที่บริษัทเอไอเอสต้องจ่ายให้แก่บมจ. ทีโอทีได้หรือไม่นั้น เป็นประเด็นการต่อรองทางธุรกิจปกติระหว่างบริษัททีโอทีและบริษัทเอไอเอสที่จะตกลงกัน เป็นทางเลือกในการประกอบธุรกิจของคู่สัญญา

๐ สำหรับประเทศไทย

ย่านความถี่ 900 MHz ที่จะจัดสรรได้นั้น
บริษัทเอไอเอส

ได้ใช้เต็มจำนวนแล้ว แต่บริษัทเอไอเอส ไม่ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่ย่าน 1800 MHz จากภาครัฐ เพราะ

ย่านคลื่นความถี่ 1800 MHz นั้น
บริษัท แทค
บริษัท ทรูมูฟ และ
บริษัท ดีพีซี

ได้รับสิทธิในการใช้ภายใต้สัญญาสัมปทานของ กสท. และได้ใช้อยู่กันจนเต็มย่าน แล้ว บริษัทเอไอเอส รวมทั้งบริษัททีโอที ซึ่งมีหน้าที่หาคลื่นความถี่ตามสัญญาสัมปทานให้บริษัทเอไอเอส จึงไม่สามารถหาย่านคลื่นความถี่ใดมาใช้ให้เพียงพอกับโครงข่ายการให้บริการของ บริษัทเอไอเอส ซึ่งขยายตัวอย่างรวดเร็วจนเกิดความคับคั่งเป็นผลเสียต่อคุณภาพการให้บริการดังนั้น บริษัทเอไอเอสย่อมไม่มีทางเลือกอื่นในการที่จะขยายข่ายการให้บริการรองรับการขยายตัวของผู้ใช้บริการของตน หนทางแก้ปัญหาจึงมีเหลือทางเดียว คือ ต้องร่วมใช้โครงข่ายโทรคมนาคมที่บริษัทดีพีซีบริหารงานอยู่ โดยใช้วิธีการทางเทคนิคที่เรียกว่า Roaming ซึ่งมีการแปลเป็นภาษาไทยว่า การขอใช้โครงข่ายโทรคมนาคมของผู้ประกอบการรายอื่น ดังนั้น เรื่องของการ Roaming จึงเป็นเรื่องปกติวิสัย ไม่ใช่เป็นการเอารัดเอาเปรียบทางธุรกิจแต่อย่างใด

๐ กรณีดังกล่าวย่อมเป็นทางเลือกทางธุรกิจที่บริษัททีโอทีกีบบริษัทเอไอเอสจะตกลงกันได้ และเป็นเรื่องในทางนโยบายที่เป็นผลดียังเกิดแก่ประชาชนด้วย ยิ่งไปกว่านั้น การที่บริษัทเอไอเสใช้โครงข่ายร่วมกับ บริษัทดีพีซี ยังเป็นผลดีต่อประเทศในแง่การที่ไม่ต้องมีการสร้างโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ซ้ำซ้อนกันในบางพื้นที่โดยไม่จำเป็นอันจะเป็นการก่อให้เกิดปัญหาสิ่งแวดล้อมและจะเป็นการทำให้เกิดต้นทุนในการประกอบกิจการสูงขึ้น ส่งผลต่อค่าใช้บริการที่จะต้องสูงขึ้นอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ ดังนั้นการที่ศาลฎีกาฯได้วินิจฉัยว่า การที่บริษัทเอไอเอสและบริษัททีโอทีตกลงกันเพื่อนำค่าใช้โครงข่ายร่วม อันเป็นความรับผิดชอบของบริษัทเอไอเอส มาหักออกจากส่วนแบ่งรายได้สัมปทาน เป็นการกระทำความเสียหายให้แก่ ทศท. คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

ประเด็นที่6การละเว้น อนุมัติ ส่งเสริม สนับสนุนกิจการดาวเทียม ตามสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ

๐ ในการจัดให้มีระบบดาวเทียมสำรองนั้น สัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ ระหว่างกระทรวงคมนาคม กับ บริษัท ชินวัตรคอมพิวเตอร์ แอนด์ คอมมิวนิเคชั่น จำกัด ข้อ 6 กำหนดไว้ว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองตั้งแต่ดวงที่สองเป็นต้นไปจะต้องมีคุณสมบัติไม่ด้อยกว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองดวงที่หนึ่ง ทั้งนี้โดยมีการกำหนดรายละเอียดคุณสมบัติของดาวเทียมดวงที่หนึ่งไว้ในข้อ 8 ของสัญญาดังกล่าวรวมทั้งกำหนดไว้ด้วยว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมสำรองดวงที่หนึ่งอย่างน้อยจะต้องไม่ด้อยกว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมดวงที่หนึ่ง และทดแทนดาวเทียมหลักดวงที่หนึ่งเพื่อสามารถใช้งานได้โดยต่อเนื่อง สัญญาดังกล่าวไม่ได้กำหนดคุณสมบัติเฉพาะของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองตั้งแต่ดวงที่สองเป็นต้นไปไว้

๐ ในกรณีของ ดาวเทียมไอพีสตาร์ นั้น เห็นได้ชัดว่าบริษัทผู้รับสัมปทานมุ่งประสงค์จะให้เป็น ดาวเทียมสำรอง ของ ดาวเทียมไทยคม 3 เพียงแต่ได้พัฒนาเทคโนโลยี่ให้สูงขึ้น ดังที่ปรากฏในคำพิพากษาว่าดาวเทียมไอพีสตาร์มีคุณสมบัติทางเทคนิคพัฒนาขึ้นเป็นการเฉพาะครั้งแรกของโลกตามที่จดสิทธิบัตรไว้ และปรากฏชัดเจนว่าคุณสมบัติของดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่ด้อยไปกว่าดาวเทียมดวงอื่นๆ ด้วยเหตุนี้คณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่าบริษัทผู้รับสัมปทานได้ปฏิบัติถูกต้องตามสัญญาแล้ว

๐ การมีดาวเทียมสำรองที่มีคุณสมบัติทางเทคนิคที่พัฒนาขึ้นใหม่ดีกว่าดาวเทียมหลัก เป็นดาวเทียมที่มีประสิทธิภาพสูงและครอบคลุมพื้นที่การให้บริการมากกว่าย่อมเป็นผลดีต่อการจัดทำบริการสาธารณะ ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่ถือว่าเป็นดาวเทียมสำรองของ ดาวเทียมไทยคม 3 ดวงต่อดวงได้ด้วยเทคโนโลยีที่แตกต่างกัน แต่เป็นดาวเทียมหลักดวงใหม่นั้น คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย เนื่องจากในสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศไม่มีที่ใดเลยที่ระบุให้ดาวเทียมสำรองต้องใช้เทคโนโลยีเดียวกับดาวเทียมหลัก เพียงแต่ระบุว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองตั้งแต่ดวงที่สองเป็นต้นไปจะต้องมีคุณสมบัติไม่ด้อยกว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองดวงที่หนึ่งเท่านั้น

๐ ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่มีย่านความถี่ ซี-แบน ที่จะให้กระทรวงคมนาคมใช้จำนวน 1 วงจรดาวเทียมตามสัญญา เพราะดาวเทียมไอพีสตาร์ใช้ย่านความถี่เคยู-แบน และย่านความถี่เคเอ-แบน นั้น เมื่อพิจารณาจากข้อมูลทางเทคนิคที่ศาลฎีกาฯสามารถค้นหาข้อเท็จจริงได้เองตามหลักการพิจารณาคดีในระบบไต่สวนแล้วจะเห็นได้ว่า ดาวเทียมไอพีสตาร์สามารถรองรับความถี่ซี-แบนได้ แต่ต้องมีสถานีสัญญาน และกรณีนี้ก็ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงในคำพิพากษาที่แสดงว่ากระทรวงคมนาคมโต้แย้งว่าตนไม่ได้ใช้วงจรดาวเทียมเพราะเหตุว่า ดาวเทียมไอพีสตาร์ ไม่มีย่านความถี่ซี-แบนแต่อย่างใด

๐ สำหรับกรณีที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมหลักที่สร้างขึ้นเพื่อการสื่อสารระหว่างประเทศเป็นหลัก เนื่องจากเมื่อพิจารณาจากเอกสารขอรับการส่งเสริมการลงทุน บริษัทมีวัตถุประสงค์หลักเพื่อมุ่งหวังทางการค้าต่างประเทศนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศข้อ 11 ระบุอนุญาตให้บริษัทสามารถนำวงจรดาวเทียมเหลือจากปริมาณความต้องการในประเทศไปให้ประเทศอื่นใช้ได้โดยต้องได้รับความเห็นชอบจากกระทรวงคมนาคม ในการวางแผนการตลาดนั้น เป็นธรรมดาอยู่เองที่ผู้ประกอบการจะต้องพิจารณาความต้องการการใช้วงจรดาวเทียมทั้งในและต่างประเทศว่าเป็นอย่างไร ในคำพิพากษาดังกล่าวไม่มีข้อเท็จจริงใดที่แสดงให้เห็นว่าเกิดความขาดแคลนในการใช้วงจรดาวเทียมของผู้ใช้วงจรดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ เมื่อปริมาณความต้องการการใช้วงจรดาวเทียมในประเทศยังมีไม่มากนัก การที่บริษัทนำวงจรดาวเทียมที่เหลือจากความต้องการในประเทศไปให้ประเทศอื่นใช้โดยได้รับความยินยอมจากคู่สัญญาฝ่ายรัฐ จึงชอบแล้ว อีกทั้งการวางแผนการตลาดในการนำวงจรดาวเทียมออกให้บุคคลอื่นใช้บริการนั้นไม่ว่าจะเป็นในประเทศหรือต่างประเทศโดยคำนวณตามความต้องการของตลาด ก็เป็นเรื่องปกติธรรมดาทางธุรกิจ ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการอนุมัติให้ดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมสำรองเป็นการกระทำที่ทำให้รัฐเสียหายและเอื้อประโยชน์นั้น คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

ประเด็นที่ 7 การอนุมัติให้รัฐบาลสหภาพพม่ากู้เงิน จาก ธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้าแห่งประเทศไทย

๐ การพิจารณาดำเนินการให้รัฐบาลต่างประเทศกู้เงินนั้น เป็นการดำเนินการตามนโยบายในทางบริหารซึ่งต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมาย การดำเนินการดังกล่าวฝ่ายบริหารย่อมมีดุลพินิจที่พิจารณาให้เกิดประโยชน์สูงสุดซึ่งจะต้องคำนึงถึงปัจจัยหลายด้านประกอบกัน หากในการเจรจาในทางระหว่างประเทศเกี่ยวกับการให้กู้เงินมีการแลกเปลี่ยนประโยชน์ตอบแทนด้านต่างๆ ไม่ว่าการให้สัมปทานบ่อแก๊ส การช่วยปราบปราม ยับยั้งการค้ายาเสพติดตามแนวชายแดน ฯลฯ คณาจารย์ทั้งห้าก็เห็นว่าการเจรจาแลกเปลี่ยนตอบแทนดังกล่าวชอบที่ฝ่ายบริหารจะทำได้ หากอยู่ในกรอบของกฎหมาย และเป็นดุลพินิจโดยแท้ในทางบริหาร เป็นเรื่องในทางนโยบาย ซึ่งหากไม่เหมาะสม ก็เป็นหน้าที่ของรัฐสภาที่จะตรวจสอบในทางการเมืองต่อไป หากฝ่ายบริหารไม่มีดุลพินิจดังกล่าวนี้ย่อมเป็นการยากอย่างยิ่งที่ฝ่ายบริหารจะปฏิบัติภารกิจในการปกครองประเทศให้สำเร็จลุล่วงลงไปได้

๐ สำหรับกรณีที่เป็นปัญหานี้ แม้จะได้ความว่าบริษัทไทยคมจะได้จำหน่ายสินค้าและให้บริการให้รัฐบาลสหภาพพม่า อันอาจมองได้ว่าการจำหน่ายสินค้าและให้บริการดังกล่าวเป็นผลมาจากการที่รัฐบาลได้อนุมัติเงินกู้ให้แก่รัฐบาลพม่าก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ปรากฏว่าก่อนหน้านี้บริษัทไทยคมก็ได้ขายสินค้าให้แก่รัฐบาลพม่าตามพันธะสัญญาที่มีต่อกันมาแต่เดิมอยู่แล้ว นอกจากนี้การซื้อสินค้าและบริการด้านคมนาคมนั้นย่อมขึ้นอยู่กับความประสงค์ของผู้ชื้อเป็นสำคัญว่าจะซื้อจากบริษัทใด เป็นที่ทราบกันโดยทั่วไปว่ารัฐบาลพม่าไม่สามารถที่จะซื้อสินค้าและบริการดังกล่าวจากประเทศหลายประเทศได้ เนื่องจากเหตุผลทางการเมือง เมื่อรัฐบาลพม่าเคยซื้อสินค้าและบริการจากบริษัทไทยคมอยู่ก่อนแล้ว กรณีจึงไม่ใช่เรื่องผิดปกติวิสัยที่รัฐบาลพม่าจะซื้อสินค้าและบริการจากบริษัทไทยคมต่อไปอีก ด้วยเหตุที่กล่าวมาข้างต้นคณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่าข้อเท็จจริงยังไม่พอที่จะฟังได้ว่าคณะรัฐมนตรีสมัยรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร อนุมัติเงินกู้ให้แก่รัฐบาลพม่าเพื่อให้รัฐบาลพม่าไปซื้อสินค้าและบริการของบริษัทไทยคมโดยเฉพาะอันมีลักษณะเป็นการเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทไทยคมและบริษัทชินคอร์ป

ประเด็นที่ 8 การดำเนินการตามข้อกล่าวหาทั้งห้ากรณีเป็นผลมาจากการปฏิบัติหน้าที่ หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่นายกรัฐมนตรีเอื้อประโยชน์แก่ธุรกิจของ ชินคอร์ป หรือไม่

๐ การมีทรัพย์สินมากผิดปกติหรือการมีหนี้สินลดลงมากผิดปกติ หรือได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควรจะต้องเป็นผลมาจากการปฏิบัติตามหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่ ซึ่งเท่ากับระบบกฎหมายเรียกร้องความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำและผล (causation) ในเรื่องดังกล่าว หากการมีทรัพย์สินมากผิดปกติหรือการมีหนี้สินลดลงผิดปกติ หรือการได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควร ไม่ได้เป็นผลมาจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่แล้ว ศาลย่อมไม่อาจสั่งให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินได้

๐ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงแล้ว เห็นว่า การดำเนินการต่างๆที่เกี่ยวข้องกับข้อกล่าวหา หากไม่อยู่ในรูปของมติคณะรัฐมนตรี ก็เป็นการสั่งการโดยรัฐมนตรีเจ้ากระทรวง หรือคณะกรรมการที่มีอำนาจตามกฎหมาย เช่น คณะกรรมการ ทศท. เป็นต้น ไม่มีข้อเท็จจริงใดแสดงให้เห็นว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เป็นผู้สั่งการหรืออนุมัติโดยตรง และไม่มีข้อเท็จจริงใดแสดงให้เห็นว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร สั่งให้รัฐมนตรีต่างๆที่เกี่ยวข้องกับเรื่องดังกล่าว หรือคณะกรรมการที่เกี่ยวข้องดำเนินการตามที่กล่าวหาเลย กรณีที่ พตท.ทักษิณ ชินวัตร เกี่ยวพันโดยตรงก็คือกรณีที่เรื่องที่อนุมัตินั้นอยู่รูปของมติคณะรัฐมนตรี แต่แม้กระนั้นในทางกฎหมายก็ถือว่า คณะรัฐมนตรีเป็นองค์กรกลุ่ม (collegial organ) แยกออกต่างหากจากนายกรัฐมนตรี ในการออกเสียงในคณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีก็มีคะแนนเสียงหนึ่งคะแนนเสียงเท่ากับรัฐมนตรีอื่น จึงไม่อาจถือว่าการกระทำของคณะรัฐมนตรีในสมัยรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เป็นการกระทำของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ได้ ลำพังแต่ข้อกฎหมายที่ว่านายกรัฐมนตรีเป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดในฝ่ายบริหาร มีอำนาจบังคับบัญชา กำกับดูแลหน่วยงานทั้งหลายทั้งปวงของรัฐในฝ่ายบริหารยังไม่เพียงพอที่จะชี้ว่ามีการกระทำ และการกระทำคือการปฏิบัติตามหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่แต่อย่างใด โดยเหตุที่กรณีดังกล่าวเป็นกรณีที่ขาดความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำและผล คณาจารย์ทั้งห้าจึงไม่เห็นพ้องด้วยกับการที่ศาลฎีกาฯสั่งให้ทรัพย์สินของผู้ถูกกล่าวหาตกเป็นของแผ่นดิน

๐ แม้จะถือตามคำพิพากษาของศาลฎีกาฯในคดีนี้ว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควรสืบเนื่องจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่ แต่การที่ศาลฎีกาถือว่าประโยชน์จากราคาหุ้น บริษัทชินคอร์ป ส่วนที่เพิ่มขึ้นนับแต่วันก่อนที่ผู้ถูกกล่าวหา คือ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร จะดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีในวาระแรก คือวันที่ 7 กุมภาพันธ์ 2544 เป็นต้นไป เป็นทรัพย์สินที่ได้มาโดยไม่สมควรสืบเนื่องมาจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่นั้น ย่อมไม่อาจอธิบายให้รับกับข้อเท็จจริงได้ เพราะแท้จริงแล้วการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่ซึ่งทำให้ได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควรตามที่ศาลฎีกาฯวินิจฉัยนั้น ไม่ได้เกิดขึ้นมานับตั้งแต่วันแรกที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี แต่ได้เกิดภายหลังในห้วงเวลาที่แตกต่างกันไป ดังนั้น จึงเป็นไปไม่ได้ในทางข้อเท็จจริงที่จะถือว่าประโยชน์จากราคาหุ้นในส่วนที่เพิ่มขึ้นของบริษัทชินคอร์ปได้เกิดขึ้นแล้วนับตั้งแต่วันแรกของการดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ที่สำคัญไม่น้อยกว่านั้น ต้องยอมรับว่าราคาหุ้นที่เพิ่มขึ้นของบริษัทชินคอร์ป สามารถเกิดจากปัจจัยอื่นด้วยก็ได้ อย่างเช่น ภาวะของตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย

๐ เมื่อศาลฎีกาฯไม่ได้วินิจฉัยแยกแยะว่าประโยชน์ที่เกิดขึ้นจากการกระทำที่เป็นการเอื้อประโยชน์แต่ละกรณีเกิดขึ้นเมื่อใด แต่วินิจฉัยว่าราคาหุ้นที่เพิ่มขึ้นนั้นได้เกิดขึ้นอย่างไม่สมควรนับตั้งแต่วันที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี และมีสาเหตุเพียงประการเดียว คือเกิดจากการที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตรปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่โดยมิชอบ จนนำไปสู่การพิพากษาให้ทรัพย์สินของ พตท.ทักษิณ ชินวัตร ตกเป็นของแผ่นดินรวมเป็นเงินทั้งสิ้น 46,373,687,454.70 บาท ที่ศาลฎีกาฯมีคำพิพากษาในลักษณะเช่นนี้ คณาจารย์ทั้งห้าไม่อาจเห็นพ้องด้วยได้

รองศาสตราจารย์.ดร.วรเจตน์ ภาครัตน์


รองศาสตราจารย์ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช


อาจารย์ ดร.ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล


อาจารย์ธีระ สุธีวรางกูร


อาจารย์ปิยบุตร แสงกนกกุล

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

11 มีนาคม 2553
Read more ...

เปิดชื่อ2ผู้พิพากษาเสียงข้างน้อยสั่งยึดเรียบ7.6หมื่นล. เผย”ม.ล.ฤทธิเทพ”หนึ่งเสียงชี้”แม้ว”ไม่ทุจริต

17/3/53
“ไพโรจน์ -กำพล” 2 ผู้พิพากษาเสียงข้างน้อยให้ยึดทั้งหมด โดยเสียงข้างมาก 7 เสียงให้ยึด 4.6 หมื่นล้าน เผยศาลฎีกาคดีนักการเมืองพร้อมเปิดคำพิพากษา-คำวินิจฉัยส่วนตัวภายในสัปดาห์ นี้


เมื่อวันที่ 28 กุมภาพันธ์ แหล่งข่าวผู้พิพากษา กล่าวถึงมติองค์คณะผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการ เมือง ที่มีคำสั่งให้ทรัพย์สินของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรี คุณหญิงพจมาน ดามาพงศ์ หรือ ณ ป้อมเพ็ชร อดีตภริยา พ.ต.ท.ทักษิณ นายพานทองแท้ น.ส.พินทองทา บุตรชายและบุตรสาว น.ส.ยิ่งลักษณ์ ชินวัตร น้องสาวพ.ต.ท.ทักษิณ และนายบรรณพจน์ ดามาพงศ์ รวม 46,373,687,454.70 บาทตกเป็นของแผ่นดิน เนื่องจาก พ.ต.ท.ทักษิณ มีพฤติการณ์ร่ำรวยผิดปกติ โดยให้ครอบครัวถือหุ้นบริษัท ชิน คอร์ปอเรชั่น จำกัด ( มหาชน) แทน ขณะดำรงตำแหน่งนายกฯใช้อำนาจตำแหน่งหน้าที่ออกนโยบาย 5 มาตรการเอื้อประโยชน์ธุรกิจครอบครัว ว่า

ก่อนหน้านี้มีการระบุว่าองค์คณะผู้พิพากษาลงมติเสียงข้างมาก 8 ต่อ 1 เสียง ให้ทรัพย์สินของ พ.ต.ท.ทักษิณและครอบครัว ตกเป็นของแผ่นดินนั้นเป็นความเข้าใจที่คลาดเคลื่อน เพราะมติ 8 ต่อ 1 ดังกล่าวเป็นการวินิจฉัยประเด็นว่า พ.ต.ท.ทักษิณ มีความผิดในการใช้อำนาจออกนโยบาย 5 มาตรการเอื้อประโยชน์ให้ธุรกิจตัวเอง

“ส่วนการลงมติวินิจฉัยให้ยึดทรัพย์ พ.ต.ท.ทักษิณและครอบครัวกว่า 46,000 ล้านบาทนั้น องค์คณะผู้พิพากษาเสียงข้างมากลงมติ 7 ต่อ 2 เสียง อย่างไรก็ตาม สำหรับคำวินิจฉัยส่วนตัวของผู้พิพากษาองค์คณะแต่ละคน และคำพิพากษากลางที่ลงมติให้ยึดทรัพย์นั้น จะนำไปติดเผยแพร่ที่ศาลฎีกาได้ภายในสัปดาห์นี้” แหล่งข่าวกล่าว

ผู้สื่อข่าวรายงานว่า สำหรับมติองค์คณะ 8 ต่อ 1 เสียงที่วินิจฉัยว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ใช้อำนาจขณะดำรงตำแหน่งนายกฯ ออกนโยบาย 5 มาตรการเอื้อประโยชน์ทำให้รัฐเสียหาย จากกรณีแปลงค่าสัมปทานเป็นค่าภาษีสรรพสามิต การแก้ไขสัญญาอัตราจัดเก็บภาษีมือถือระบบเติมเงินหรือพรีเพด ให้กับบริษัท แอดวานซ์ อินโฟร เซอร์วิส จำกัด(มหาชน) หรือ เอไอเอส การแก้ไขสัญญาเชื่อมต่อสัญญาณ หรือโรมมิ่งให้กับบริษัทเอไอเอส การยิงดาวเทียมไอพีสตาร์ขึ้นไปเป็นดาวเทียมสำรองให้กับดาวเทียมไทยคม 3 และการปล่อยกู้รัฐบาลสหภาพพม่า 4 ,000 ล้านบาทของธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้า หรือเอ็กซิมแบงค์นั้น เสียงผู้พิพากษา 8 คน เห็นว่า พ.ต.ท.ทักษิณ กระทำผิดทั้ง 5 มาตรการ ส่วน 1 เสียงนั้นคือ ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล รองประธานศาลฎีกา เห็นว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ไม่ได้กระทำความผิดตามที่ถูกกล่าวหา

ผู้สื่อข่าวรายงานว่า ส่วนประเด็นที่วินิจฉัยเกี่ยวกับการยึดทรัพย์นั้น ปรากฏว่าผู้พิพากษาองค์คณะทั้ง 9 คน มีมติเอกฉันท์ว่าต้องให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน โดยประเด็นที่ต้องวินิจนฉัยว่าให้ทรัพย์สินตกเป็นของจำนวนเท่าใดนั้น ผู้พิพากษาองค์คณะมีมติเสียงมาก 7 ต่อ 2 ว่าให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน กว่า 46,000 ล้านบาท ส่วนผู้พิพากษาเสียงข้างน้อย 2 เสียงคือ

นายไพโรจน์ วายุภาพ รองประธานศาลฎีกา และ

นายกำพล ภู่สุดแสวง ผู้พิพากษาอาวุโสในศาลฎีกา

เห็นว่าควรให้ทรัพย์สินตามคำร้องทั้งหมด 76,000 ล้านบาทเศษ ตกเป็นของแผ่นดิน

อย่างไรก็ดีแม้ว่า


ม.ล.ฤทธิเทพ เทวกุล

จะลงมติว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ไม่ได้กระทำความผิดตามที่ถูกกล่าวหา แต่สุดท้ายองค์คณะลงมติครบทั้ง 9 เสียงในประเด็นการยึดทรัพย์โดยปรากฏว่า

ม.ล.ฤทธิเทพ มีมติให้ยึดทรัพย์ด้วยนั้น เนื่องจากตามกฎหมายการลงมติของผู้พิพากษาองค์คณะ ต้องออกเสียงตัดสินทุกประเด็น ไม่สามารถงดออกเสียงประเด็นใดประเด็นหนึ่งได้ จึงปรากฏว่า ม.ล.ฤทธิเทพ ลงมติเป็น 1 ใน 7 เสียงข้างมากให้ยึดทรัพย์ พ.ต.ท.ทักษิณ และครอบครัว จำนวน 46,000 ล้านบาทเศษดังกล่าว

ที่มา มติชนออนไลน์

1 มีนาคม 2553
Read more ...

'กำพล ภู่สุดสว่าง' ให้ยึดทรัพย์ทั้งหมด 7.66หมื่นล้าน

17/3/53
โดย : กรุงเทพธุรกิจออนไลน์

วันที่ 16 มีนาคม 2553 10:51

คำพิพากษาส่วนบุคคลของนายกำพล ภู่สุดแสวง ผู้พิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ให้ยึดทรัพย์ทักษิณ-พจมานทั้งหมด


รายละเอียดคำพิพากษาส่วนบุคคลของนายกำพล ภู่สุดแสวง ผู้พิพากษาศาลฎีกาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง วินิฉัยให้ยึดทรัพย์ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตรและคุณหญิงพจมาน ชินวัตร ทั้งหมด 76,621.6 ล้านบาท พร้อมดอกผลให้ตกเป็นของแผ่นดิน

รายละเอียดคำพิพากษามีความยาว 101 หน้า ตามไฟล์ข้างล่างนี้
Read more ...

น้ำยาวิชานิติศาสตร์ไทย

16/2/53
การศึกษากฎหมายไทย ไม่ให้ความสนใจต่อการศึกษาค้นคว้าถึงแนวความคิดทฤษฎี ที่จะช่วยให้เกิดพลังใน การวิ พากษ์วิจารณ์หรือเกิดการตั้งคำถามใหม่ๆ ในทางวิชาการ ทำให้ไม่เกิดความเคลื่อนไหวหรือการโต้แย้งในประเด็นต่างๆ เช่น ความคิดแบบอิตถีศาสตร์ทางกฎหมาย (Feminist Legal Theory) มีส่วนอย่างมากต่อการวิเคราะห์ถึงความไม่เสมอภาคทางเพศในกฎหมาย อันเป็นผลให้นำไปสู่การสร้างความเท่าเทียมระหว่างเพศที่กว้างขวางมากยิ่งขึ้น แนวความคิดแบบสัจนิยมทางกฎหมาย ที่ทำให้เกิดการตั้งคำถามต่อการตัดสินของผู้บังคับใช้กฎหมายว่าดำเนินไปโดยมีอคติใดแอบแฝงอยู่หรือไม่ แต่สำหรับวิชานิติศาสตร์ไทย แนวความคิดต่างๆ เหล่านี้ปราศจากความหมาย เนื่องจากไม่ได้ช่วยให้ผู้เรียนกลายเป็น "นักกฎหมายที่เก่ง" ขึ้นมา อีกทั้งกลายเป็นวิชาไม่มีความสำคัญต่อการประกอบอาชีพเลย
น้ำยาวิชานิติศาสตร์ไทย
สมชาย ปรีชาศิลปกุล สาขาวิชานิติศาสตร์ คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

1. ความเฟื่องฟูในความตกต่ำ
สุรพล นิติไกรพจน์ คณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มธ.) ให้สัมภาษณ์ถึงความนิยมของการศึกษาทางด้านกฎหมายว่ากำลังมีความเปลี่ยนแปลงอย่างมาก

"จากการรับสมัครนักศึกษาของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ แบบรับตรงเมื่อเดือนกันยายนที่ผ่านมา ปรากฏว่ามีผู้สมัครรวมถึง 2,367 คน จากจำนวนรับเพียง 125 คน นอกจากนี้นักศึกษาที่สอบเอ็นทรานซ์เข้าคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้เป็นคนสุดท้าย มีคะแนนที่สามารถเข้าคณะวิศวกรรมศาสตร์ได้สบายๆ

แสดงว่าในปัจจุบันมีความต้องการเรียนกฎหมายเพิ่มขึ้น เพราะปัจจัยเกี่ยวกับค่าตอบแทนของผู้พิพากษาและอัยการสูงขึ้น ทำให้เกิดกระแสความต้องการรวมถึงบทบาทของนักกฎหมายที่เกิดขึ้นในโอกาสต่างๆ ทำให้สังคมเห็นความจำเป็น ขนาดว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร นายกรัฐมนตรี ยังตั้งรองนายกรัฐมนตรีฝ่ายกฎหมายด้วย" (มติชนรายวัน 17 ตุลาคม 2545)

ภาพประกอบบทความดัดแปลง ผลงานจิตรกรรมของ Lucian Freud ชื่อภาพ Girl with a white dog 1951 ภาพประกอบหลัง ผลงานภาพถ่ายของ George Steinmetz จากหนังสือ National Geographic : July 2001หน้า 110-111 หากประสบปัญหา ภาพและตัวหนังสือซ้อนกัน กรุณาลดขนาด font ลงมา จะแก้ปัญหาได้

Rrelate

ในการเรียนการสอนทุกศาสตร์ทุกสาขาวิชาชีพในปัจจุบันนี้ จะเน้นเทคนิคเป็นตัวตั้งไม่สนเรื่องคน ส่วนนิติศาสตร์ก็ดำทะมึนไม่เห็นทางออก : ศ.นพ.ประเวศ วะสี 

ความเฟื่องฟูของการศึกษาวิชานิติศาสตร์ที่เกิดขึ้นนี้ไม่ได้จำกัดอยู่เฉพาะในแวดวงของมหาวิทยาลัยรัฐที่เป็นสถาบันเก่าแก่อย่างมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์เท่านั้น มีการขยายตัวของการศึกษาเกิดขึ้นอย่างกว้างขวาง ซึ่งความเปลี่ยนแปลงนี้มีอย่างชัดเจน หากพิจารณาถึงการเปิดสอนหลักสูตรนิติศาสตร์ในมหาวิทยาลัยเอกชน จากเดิมที่มีสถาบันเอกชนเปิดสอนระดับปริญญาตรีทางด้านนิติศาสตร์เพียง 5 แห่งเมื่อ พ.ศ. 2529 กลับเพิ่มจำนวนเป็นไม่น้อยกว่า 25 แห่งในปัจจุบัน

รวมถึงการขยายตัวของการศึกษาที่สูงขึ้นทั้งในระดับปริญญาโทและปริญญาเอก โดยที่ปัจจุบันมีมหาวิทยาลัยของรัฐ 2 แห่งเปิดสอนหลักสูตรในระดับปริญญาเอก

แต่ความเฟื่องฟูของการศึกษาวิชานิติศาสตร์นี้ เป็นเครื่องหมายถึงความก้าวหน้าในทางวิชาการนิติศาสตร์ด้วยหรือไม่?

ดูเหมือนว่าไม่มีคำตอบหรือการพิเคราะห์ที่ชัดเจนจากแวดวงวิชาการนิติศาสตร์ สุรพลซึ่งตระหนักถึงความเปลี่ยนแปลงดังกล่าวก็ไม่ได้กล่าวถึงประเด็นนี้ไว้ หากเพียงแต่สรุปสถานการณ์ของการเรียนนิติศาสตร์ที่ดูเหมือนน่าภาคภูมิใจมากขึ้นกว่าเดิม เพราะ "ที่ผ่านมาเด็กนิติฯ มักจะขอโอนย้ายไปเรียนสาขาอื่น แต่เวลานี้เด็กสาขาอื่นกลับโอนมาเรียนนิติกันแล้ว"

แต่สำหรับสายตาของบุคคลที่อยู่นอกแวดวง หรือมิได้มีความเชี่ยวชาญทางด้านกฎหมายโดยตรง ความเฟื่องฟูนี้ไม่ได้มีความหมายถึงความก้าวหน้าในวิชาการความรู้นิติศาสตร์แต่อย่างใด นพ. ประเวศ วะสี ซึ่งได้เคยแสดงความเห็นวิพากษ์วิจารณ์ระบบกฎหมายของไทยมาหลายครั้งถึงสภาพปัญหา(ที่วงการนิติศาสตร์ไทยเองไม่ค่อยได้ตระหนักถึง) ของการศึกษาและการบังคับใช้กฎหมายในสังคมไทยบ่อยครั้ง ได้ย้ำถึงทรรศนะของตนที่มีต่อวงการนิติศาสตร์อีกครั้งเมื่อ 31 ตุลาคม 2545 ที่ผ่านมาว่า...

"ในการเรียนการสอนทุกศาสตร์ทุกสาขาวิชาชีพในปัจจุบันนี้ จะเน้นเทคนิคเป็นตัวตั้งไม่สนเรื่องคน ส่วนนิติศาสตร์ก็ดำทะมึนไม่เห็นทางออก จนทำให้เกิดความรุนแรงอย่างชาวบ้านที่จังหวัดอ่างทองถูกตำรวจจับกุม เพราะส่งกระจายเสียงวิทยุชุมชนของตัวเอง ซึ่งเป็นเรื่องที่ถูกต้องแต่ไม่ถูกกฎหมาย ตนพูดเสมอว่าอย่าเอานิติศาสตร์เป็นตัวตั้งให้เอาธรรมศาสตร์หรือธรรมะเป็นตัวตั้ง จึงจำเป็นต้องปฏิรูปกฎหมาย ตนพูดกับนักกฎหมายมา 7-8 ปีแต่ทำไม่ได้ นักกฎหมายบอกว่าเป็นความอ่อนแอทางวิชาการ กฎหมายสอนแต่ให้เป็นทนายความเป็นผู้พิพากษา" (มติชนรายวัน 1 พฤศจิกายน 2545)

คำวิจารณ์ต่อระบบกฎหมายของไทย เป็นส่วนหนึ่งในการบรรยายเรื่องปรัชญาสหวิทยาการ (เนื่องในโอกาสครบรอบ 60 ปี ศ.ดร. อภิชัย พันธเสน) โดยที่ได้หยิบยกเอาการศึกษากฎหมายขึ้นมาเป็นประเด็นย่อมสะท้อนให้เห็นว่า ในทรรศนะของผู้พูดต้องเป็นปัญหาที่มีความสำคัญไม่น้อยทีเดียว

แม้ว่าโดยวิชาชีพที่ไม่ใช่นักกฎหมายแต่นับว่า นพ. ประเวศ สะท้อนกล่าวได้ตรงประเด็นถึงปัญหาของระบบการศึกษากฎหมายไทยว่า เป็นผลของการที่สถาบันการศึกษากฎหมายของไทยให้ความสำคัญกับการจัดการศึกษาเพื่อไปประกอบอาชีพเช่นผู้พิพากษา อัยการ ทนายความ เป็นหลัก

Lord Denning นักกฎหมายชาวอังกฤษได้แสดงความเห็นว่าบทบาทหรือภารกิจของสถาบันการศึกษากฎหมายที่สำคัญมีอยู่ 3 ด้านด้วยกัน คือ

ประการแรก การให้การศึกษากฎหมายที่มีผลใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน หรือ positive law อันเป็นการศึกษาว่ากฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ขณะนั้นมีเนื้อหา การตีความ การบังคับใช้อย่างไร ทั้งนี้เพื่อให้ผู้เรียนสามารถเข้าใจและใช้กฎหมายได้

ประการที่สอง ศึกษากฎหมายในด้านของพัฒนาการ เพื่อให้เห็นความเปลี่ยนแปลงของหลักกฎหมายและเหตุผลที่เปลี่ยนแปลงในแต่ละยุคสมัย และ

ประการที่สาม เป็นการศึกษานิติศาสตร์ในทางคุณค่าเพื่อชี้ให้เห็นผลดีผลเสียจากการบังคับใช้กฎหมาย รวมถึงการแสวงหาทางออกในกรณีที่กฎหมายนั้นไม่สอดคล้องหรือก่อให้เกิดปัญหากับสังคม

นี่คือภารกิจพื้นฐาน 3 ประการของการจัดการศึกษาวิชานิติศาสตร์ซึ่งเป็นที่ยอมรับกันอย่างกว้างขวาง แต่สำหรับในประเทศไทยดูเหมือนว่าจะมีเพียงภารกิจประการแรกเท่านั้น ที่ได้รับความใส่ใจ ส่วนภารกิจในด้านอื่นๆ ที่เหลือกลับยังแทบไม่ปรากฏให้เห็นแต่อย่างใด

มีเหตุผลอะไรที่ทำให้การศึกษานิติศาสตร์ในประเทศไทย จึงมองข้ามบทบาทด้านอื่นๆ ไปแทบจะสิ้นเชิง?

2. วิชาชีพครอบงำวิชาการ

ระบบการศึกษาวิชานิติศาสตร์ของไทยในปัจจุบัน เป็นผลมาจากการเปลี่ยนแปลงหลักสูตรการศึกษาของมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เมื่อ พ.ศ. 2492 การเปลี่ยนแปลงในครั้งนั้นมีการยกเลิกหลักสูตรธรรมศาสตร์บัณฑิต ซึ่งตามวัตถุประสงค์เดิมเป็นการจัดการศึกษา เพื่อเผยแพร่แนวความคิดและหลักวิชาใหม่ๆในระบอบประชาธิปไตย แก่คนในสังคมหลังเปลี่ยนแปลงการปกครอง กลายมาเป็นระบบการศึกษาที่มีการแยกออกเป็นสาขาวิชาต่างๆ อย่างชัดเจน คือ นิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ เศรษฐศาสตร์และพาณิชยศาสตร์และการบัญชี

เฉพาะในส่วนของนิติศาสตร์ มีการเปลี่ยนแปลงหลักสูตรที่เป็นไปเพื่อสนับสนุนการประกอบอาชีพทางด้านกฎหมายมากขึ้น เช่น กฎหมายอาญาที่เดิมเคยจัดไว้เพียงภาคการศึกษาเดียวก็ขยายออกเป็น 3 ภาคการศึกษา สอนเนื้อหากฎหมายที่เป็นอาชีพเฉพาะทาง เช่น พ.ร.บ. ข้าราชการตุลาการ อัยการ ทนายความ เป็นต้น และมีการตัดเนื้อหาวิชา ซึ่งเป็นพื้นฐานในการทำความเข้าใจกับสังคมออกไป เช่น วิชาลัทธิเศรษฐกิจ

หากกล่าวอย่างตรงไปตรงมาให้ชัดเจนที่สุดก็คือ หลักสูตรนิติศาสตร์บัณฑิตหลังการแยกเป็นคณะคือการเปลี่ยนทิศทางการศึกษากฎหมายบนฐานของสหวิทยาการ มาสู่ความเป็นช่างเทคนิคทางกฎหมายมากขึ้น

นอกจากการเปลี่ยนแปลงหลักสูตรการศึกษานิติศาสตร์แล้ว ใน พ.ศ. 2491 ได้มีการจัดตั้งเนติบัณฑิตยสภาขึ้น อันเป็นหน่วยงานที่จะมีบทบาทต่อการกำหนดแนวทางการศึกษากฎหมายอย่างมากต่อมาในภายหลัง

ในเบื้องต้นวัตถุประสงค์ของการจัดตั้งเนติฯ ก็เพื่อเป็นการฝึกอบรมให้แก่ผู้ที่มีอาชีพทางด้านกฎหมายในอันที่จะใช้กฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นผู้พิพากษา อัยการ ทนายความ แนวทางการศึกษาของเนติฯ จึงเน้นหนักในแง่ของตัวบทกฎหมาย การตีความและการบังคับใช้กฎหมายเป็นหลัก เพื่อให้สามารถใช้กฎหมายได้อย่างถูกต้องแม่นยำมากขึ้น

เพราะฉะนั้น หากเปรียบเทียบระหว่างสถาบันการศึกษาเช่นเนติฯ กับการศึกษาวิชานิติศาสตร์ในมหาวิทยาลัย อาจกล่าวได้ว่าขณะที่มหาวิทยาลัยมีหน้าที่ในการจัดการศึกษาทั้งในแง่ของกฎหมายที่มีผลใช้บังคับอยู่ พัฒนาการความเป็นมาและการประเมินถึงผลกระทบจากการบังคับใช้กฎหมายเพื่อแสวงหาแนวทางแก้ไข ส่วนเนติฯ จะจัดการศึกษาเพิ่มเติมเฉพาะในส่วนของผู้ที่ต้องการประกอบอาชีพที่ใช้ความรู้ทางด้านกฎหมายโดยตรง ให้สามารถใช้กฎหมายที่มีผลบังคับอยู่ได้อย่างถูกต้องยิ่งขึ้น

แต่เส้นแบ่งระหว่างสถาบันการศึกษาทั้งสองปรากฏขึ้นในความเป็นจริงหรือไม่?

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ เคยกล่าวถึงข้อขัดแย้งของระบบการศึกษากฎหมายไทย โดยเฉพาะบทบาทของเนติฯ ไว้อย่างตรงไปตรงมาที่สุดครั้งหนึ่ง ในการสัมมนาเรื่องพัฒนาการทางรัฐศาสตร์และนิติศาสตร์กับสังคมไทย เมื่อ พ.ศ. 2529 ที่มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ดังนี้

"ปัญหาของการศึกษานิติศาสตร์ในประเทศไทยในเวลานี้ก็คือว่า ทุกมหาวิทยาลัยหวังแต่ผลิตบัณฑิตของตัวให้หางานทำได้มากที่สุด ตลาดใหญ่ที่สุดและ traditional มากที่สุดคือตลาดอัยการ, ผู้พิพากษา, ทนาย สามวิชาชีพนี้มีอะไรคุมครับ เนติบัณฑิตยสภา สำนักฝึกอบรมกฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา เพราะฉะนั้นหลักสูตรของมหาวิทยาลัยทั้งหลายทั้งที่เป็นรัฐและของเอกชน จึงเลียนแบบหลักสูตรของสำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา ร้ายไปกว่านั้นเอาอาจารย์ชุดเดียวกันมาสอนครับทั้งที่เนติฯ, จุฬา, ธรรมศาสตร์

เคยมีผู้พยายามที่จะแหวกวงว่ายออกจากวัฏจักรนี้ที่อาจารย์มาลี (พฤกพงษศาวลี) ว่าก็คืออาจารย์จิตติ ติงศภัทิย์ แต่เป็นที่น่าเสียดายนะครับท่านก็ถูกโจมตีว่าจะไปสอบเนติฯ สู้เขาได้อย่างไร

ผลก็คือว่าวิชาชีพมันครอบงำวิชาการ ซึ่งมีผลในการพัฒนาการศึกษากฎหมายเพราะว่า นักวิชาชีพคือท่านผู้พิพากษา ท่านอัยการ ท่านทนายความเหล่านี้ ได้เข้ามากำหนดบทบาทของการศึกษานิติศาสตร์นั้น ท่านเข้าไปทั่วทุกหัวระแหง แห่งแรกที่ท่านยึดหัวหาดคือเป็นอาจารย์พิเศษในมหาวิทยาลัย เป็นเพราะมหาวิทยาลัยเองระบบอาจารย์ประจำยังไม่แข็ง ซึ่งในเวลานี้สภาพดีขึ้นมากแล้ว(เฉพาะในมหาวิทยาลัยของรัฐเท่านั้น-ผู้เขียน)

แห่งที่สองที่ท่านเข้าไปยึดหัวหาดก็คือท่านเข้าไปในกรรมการต่างๆ ของรัฐที่คุมการศึกษานิติศาสตร์ ท่านเข้าไปในทบวงมหาวิทยาลัยอยู่ในคณะกรรมข้าราชการพลเรือนเลยทีเดียว ท่านเข้าไปคุมการศึกษานิติศาสตร์ภาคเอกชน ท่านเข้าคุมสภาวิจัยแห่งชาติ 40 กรรมการสาขานิติศาสตร์ของสภาวิจัยกว่าครึ่งมาจากวิชาชีพดั้งเดิม ผู้พิพากษา อัยการ ทนายความ หลายท่านเป็นครูบาอาจารย์ของผม

และเป็นที่น่าแปลกมหัศจรรย์ว่าหลายท่านนั้น ตำราสักเล่มหนึ่งท่านก็ไม่เคยเขียนแต่เป็นกรรมการสภาวิจัยแห่งชาติทางด้านนิติศาสตร์ เพราะฉะนั้นผลผลิตออกมาคุณสมบัติเดียวกันหมด จบธรรมศาสตร์ จบจุฬาฯ จบรามคำแหง จบ มสธ. จบศรีปทุม อะไรก็แล้วแต่คุณภาพเหมือนกันหมด"(รายงานการสัมมนาทางวิชาการ, 2529 น. 215-216)

3. มหาวิทยาลัยในฐานะอาณานิคม

จำเป็นต้องกล่าวในเบื้องต้นไว้ก่อนว่า การศึกษากฎหมายที่มีผลใช้บังคับอยู่ในแต่ละช่วงเวลา เป็นความจำเป็นพื้นฐานของการศึกษากฎหมายเพื่อให้สามารถรู้และใช้กฎหมายเป็น การศึกษากฎหมายที่เน้นถึงตัวบทอันเป็นลายลักษณ์อักษร และการตีความ เมื่อเกิดข้อพิพาทในทางกฎหมายก็เช่นเดียวกัน ซึ่งเป็นแนวทางการศึกษาที่ปรากฏอยู่ที่สำนักฝึกอบรมกฎหมายแห่งเนติฯ ตั้งแต่เริ่มก่อตั้ง

แต่ปัญหาของการศึกษาวิชานิติศาสตร์ไทยก็เป็นไปดังที่บวรศักดิ์ได้แสดงความเห็นไว้ว่า เป็นภาวะที่ "วิชาชีพครอบงำวิชาการ" อันทำให้เกิดสภาพความยุ่งยากในระบบการศึกษากฎหมายดังที่เกิดขึ้นอย่างชัดเจน คือ

ประการแรก หลักสูตรวิชานิติศาสตร์บัณฑิตของมหาวิทยาลัยต่างๆ ล้วนแต่มีสภาพเป็นเพียงโรงเรียนเตรียมเนติฯ แทบทั้งสิ้น

การครอบงำของเนติฯ ทำให้หลักสูตรการศึกษานิติศาสตร์ของมหาวิทยาลัย ไม่มีความแตกต่างไปจากเนื้อหาที่กำหนดไว้ในหลักสูตรเนติฯ เนื้อหาของวิชาที่ศึกษาในระดับปริญญาตรีประมาณ 80-90เปอร์เซ็นต์ของทุกสถาบันการศึกษาล้วน แต่มุ่งเพื่อให้ไปสู่การเรียนในชั้นเนติฯ ได้

สภาพเช่นนี้คณะนิติศาสตร์หรือสาขาวิชานิติศาสตร์ที่ผลิตบัณฑิตจึงมีสถานะเป็นเพียงโรงเรียนเตรียมเนติฯ แม้ว่าจะมีมหาวิทยาลัยบางแห่งพยายามที่จะแหวกให้พ้นไปจากวังวนดังกล่าว แต่ก็ยังไม่สามารถกระทำได้อย่างเต็มที่

ประการที่สอง การศึกษาที่เน้นการท่องจำกลายเป็นกระแสหลักของระบบการเรียนการสอนนิติศาสตร์ไทย

ด้วยเหตุที่หลักสูตรของนิติศาสตร์ในมหาวิทยาลัยตกอยู่ภายใต้อิทธิพลของเนติฯ จึงมีผลให้การเรียนวิชานิติศาสตร์ไม่ต่างไปจากการเรียนในชั้นเนติฯ ซึ่งเน้นการท่องจำตัวบทและแนวคำวินิจฉัยของศาลในคดีต่างๆ ว่ามีแนวคำพิพากษาอย่างไร โดยไม่ให้ความสำคัญต่อกระบวนการทำความเข้าใจถึงหลักกฎหมาย เจตนารมย์ ซึ่งมีความสำคัญต่อการศึกษากฎหมายเช่นกัน

วิระดา สมสวัสดิ์ ในฐานะผู้สอนกฎหมายคนหนึ่งได้สะท้อนลักษณะของการศึกษาแบบนี้ไว้ว่า
"วิชาเหล่านั้นความจริงแล้วในตัวของมันเองและผู้สอน น่าจะสร้างความคิดวิเคราะห์ให้แก่นักศึกษาต่างๆได้ว่า วิชาหรือตัวบทกฎหมายที่มันมีอยู่เป็นอย่างไร หรือมันเป็นความเป็นธรรมหรือไม่ นิติศาสตร์ทางคุณค่าไม่เป็นที่รู้จัก มันมีเหตุผลเบื้องหลังของบทบัญญัตินั้นอย่างไรใครเป็นผู้ได้ประโยชน์เสียประโยชน์ ก็น่าเสียใจไม่มีการพูดถึงเลย ก็เอาแต่ว่าจดจำกันกันอย่างไรและวงการนิติศาสตร์จะเป็นที่ปลาบปลื้มกันอย่างมากว่า ใครจำได้เก่งและคนที่จำได้เก่งมากจะเป็นผู้มีความสามารถอย่างยิ่ง แต่ถ้าเราพูดกับวงการอื่นแล้วเขาหัวเราะเยาะเอาอย่างมากเลยว่า นิติศาสตร์นั้นไม่ได้มีความกว้างขวาง ไม่ได้มีความรับรู้สภาพของสังคมภายนอก" (รายงานสัมมนาทางวิชาการ, น. 220)

แม้จะเป็นคำวิจารณ์ตั้งแต่ พ.ศ. 2529 ในงานสัมมนาคราวเดียวกันกับที่บวรศักดิ์ได้วิจารณ์ถึงการครอบงำของวิชาชีพต่อวิชาการทางกฎหมาย แต่ผ่านมาจนบัดนี้ก็ยังไม่ปรากฏความเปลี่ยนแปลงบังเกิดขึ้นมากนัก กับแนวทางการศึกษาวิชานิติศาสตร์ในมหาวิทยาลัยต่างๆ

ประการที่สาม ความพยายามในการสลัดหลุดจากการครอบงำ
สภาพปัญหาที่กล่าวมาไม่ใช่ไม่เคยเป็นที่ตระหนักถึง ในหมู่นักกฎหมายบางส่วนได้เคยมีความพยายามที่จะไปให้พ้นจากการครอบงำนี้ ในมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ได้มีการแก้ไขหลักสูตรเมื่อ พ.ศ. 2515 ด้วยการเพิ่มลักษณะวิชาที่เป็นทฤษฎีความคิดและพัฒนาการของกฎหมาย ดังวิชานิติปรัชญา ประวัติศาสตร์กฎหมาย และลดเนื้อหาของกฎหมายที่เป็นตัวบท เช่นรวบรวมกฎหมายเอกเทศสัญญาย่อยๆ เข้ามาเป็นวิชาเดียวและสอนหลักที่สำคัญเท่านั้น

ถึงจะมีความเปลี่ยนแปลงในการปรับหลักสูตรนิติศาสตร์เกิดขึ้น แต่ก็ไม่ได้เป็นไปอย่างกว้างขวาง คงเกิดขึ้นเฉพาะในมหาวิทยาลัยที่มีความเข้มแข็งทางวิชาการเท่านั้น ยิ่งสำหรับมหาวิทยาลัยเอกชน ที่พากันแห่เปิดหลักสูตรนิติศาสตร์ในขณะนี้สามารถกล่าวได้ว่าทั้งหมดคือ โรงเรียนเตรียมเนติฯ เท่านั้น

นอกจากนี้ วาทกรรมกระแสหลักในแวดวงทางกฎหมายที่ยังคงเชื่อว่า ผู้ที่มีความสามารถทางด้านกฎหมายนั้น คือผู้ที่สอบผ่านเนติฯ ก็มีผลกดดันต่อการจัดทำหลักสูตรอย่างมาก ไม่เว้นแม้แต่ที่ธรรมศาสตร์. ปรีชา สุวรรณทัต ก็ได้กล่าวถึงความคาดหวังที่มีต่อตนเองในคราวเข้ารับตำแหน่งคณบดีคณะนิติศาสตร์ว่า

"ผู้หลักผู้ใหญ่ของผมอาจารย์ที่ผมนับถือ แนะนำผมเป็นสิ่งแรกเลยบอกอาจารย์ปรีชา ทำอย่างไรจะให้นิติศาสตร์ของเราได้ที่ 1 เนติฯ ผมก้าวขาไม่ออกเลย เพราะฉะนั้นในปัจจุบันความคิดของท่านอาจารย์ในระดับนั้น ที่เรานับถือยังมองดูว่านิติศาสตร์ที่ไหนจะเก่งไม่เก่งวัดกันที่ตัวเนติฯ ที่ 1 หรือสอบได้มากสอบได้น้อย ปีไหนรามคำแหงได้ที่ 1 ชี้หน้าจุฬาฯ ชี้หน้าผม ทำไมรามฯ เขาได้ที่ 1 เขาวัดกันที่ตัวนี้ครับ"

4. ความอับจนของการศึกษากฎหมายไทย

ลักษณะของการศึกษากฎหมายไทยภายใต้บริบทที่กล่าวมามีผลกระทบต่อวงวิชาการนิติศาสตร์ไทยในประการสำคัญๆ ดังต่อไปนี้

หนึ่ง การตีความและการบังคับใช้กฎหมายแบบนิติอักษรศาสตร์ ในการใช้กฎหมายของนักกฎหมายส่วนใหญ่ มักเป็นไปด้วยการยึดตัวบทกฎหมายเป็นสำคัญ โดยไม่สนใจต่อการนำเอาเจตนารมย์เข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของการวินิจฉัย และก็ไม่คำนึงว่าการบังคับใช้กฎหมายนั้น จะก่อให้เกิดความเป็นธรรมหรือไม่ หากยึดแต่เพียง "ความถูกต้องตามกฎหมาย" เท่านั้น

ที่เป็นปัญหารุนแรงกว่านั้นก็คือ การตีความโดยยึดกฎหมายที่ให้อำนาจแก่หน่วยงานของรัฐเป็นหลัก หรือตีความที่เป็นการลดทอนสิทธิเสรีภาพของประชาชน แม้จะมีกฎหมายที่ใหญ่กว่าให้อำนาจไว้ก็มิได้ให้ความสำคัญแต่อย่างใด การลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนตามที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันด้วย พ.ร.บ. หรือระเบียบของหน่วยงานรัฐในหลายเรื่องเป็นตัวอย่างของการตีความทำนองนี้

สอง ไม่ให้ความสนใจต่อการศึกษาค้นคว้าถึงแนวความคิดทฤษฎี ที่จะช่วยให้เกิดพลังในการวิพากษ์วิจารณ์หรือเกิดการตั้งคำถามใหม่ๆ ในทางวิชาการ ทำให้ไม่เกิดความเคลื่อนไหวหรือการโต้แย้งในประเด็นต่างๆ เช่น ความคิดแบบอิตถีศาสตร์ทางกฎหมาย (Feminist Legal Theory) มีส่วนอย่างมากต่อการวิเคราะห์ถึงความไม่เสมอภาคทางเพศในกฎหมาย อันเป็นผลให้นำไปสู่การสร้างความเท่าเทียมระหว่างเพศที่กว้างขวางมากยิ่งขึ้น แนวความคิดแบบสัจนิยมทางกฎหมาย ที่ทำให้เกิดการตั้งคำถามต่อการตัดสินของผู้บังคับใช้กฎหมายว่าดำเนินไปโดยมีอคติใดแอบแฝงอยู่หรือไม่

แต่สำหรับวิชานิติศาสตร์ไทย แนวความคิดต่างๆ เหล่านี้ปราศจากความหมาย เนื่องจากไม่ได้ช่วยให้ผู้เรียนกลายเป็น "นักกฎหมายที่เก่ง" ขึ้นมา อีกทั้งกลายเป็นวิชาไม่มีความสำคัญต่อการประกอบอาชีพเลย

สาม ผลสืบเนื่องจากเหตุทั้งสองประการที่กล่าวมา ทำให้นิติศาสตร์ไทยไร้พลังในการเผชิญหน้ากับความเปลี่ยนแปลงใหม่ๆที่เกิดขึ้น ด้วยเหตุที่การศึกษากฎหมายเพื่อมุ่งไปสู่การประกอบอาชีพนั้น มีธรรมชาติของการศึกษาในทิศทางที่ต้องจดจำและยึดเอาแนวทางคำอธิบาย การตัดสิน ที่ได้รับการยอมรับไว้เป็นสรณะในการวินิจฉัยข้อขัดแย้งต่างๆ

ลักษณะของการศึกษาเช่นนี้จึงเป็นการตอกย้ำ และรักษาสถานะของชุดความรู้ที่มีอยู่ให้ดำรงอยู่ต่อไปอย่างชอบธรรม

เมื่อเผชิญกับสภาพปัญหาหรือการแก้ไขความขัดแย้งที่พ้นไปจากกรอบความรู้ที่เคยมี ทำให้นักกฎหมายไม่อาจให้คำตอบหรือปฏิเสธต่อความรู้ชุดใหม่นี้ ดังการเกิดขึ้นของแนวความคิดเรื่องสิทธิชุมชนในสังคมไทย นักกฎหมายที่แม้จะจัดเป็นหัวก้าวหน้าจำนวนมาก ก็ไม่อาจรับแนวความคิดนี้ได้ เพราะรากฐานแนวความคิดเรื่องสิทธิในกฎหมายมีเพียง สิทธิของรัฐ และปัจเจกชนเท่านั้น

ที่กล่าวมาเป็นเพียงความอ่อนแอเสี้ยวหนึ่งที่สืบเนื่องมาในวงวิชาการนิติศาสตร์ไทย และเมื่อได้เกิดความเฟื่องฟูในการศึกษานิติศาสตร์อันเป็นผลมาจากเงินที่ให้แก่ตำแหน่งผู้พิพากษาหรืออัยการ แรงผลักดันเช่นนี้มีแต่จะทำให้การศึกษากฎหมายในมหาวิทยาลัยต่างๆ ต้องถลำเข้าไปเป็นอาณานิคมของการศึกษาที่เน้นอาชีพมากยิ่งขึ้น 


และความตกต่ำในทางวิชาการของนิติศาสตร์ไทยก็คงยังจะดำเนินต่อไปอีกตราบนานเท่านาน
Read more ...