อาำนาจของผู้ำพิพากษา, ตุลาการภิวัฒน์, การใช้อำนาจอย่างยับยั้งชั่งใจของผู้พิพากษา

อ.คนึงนิจ ศรีบัวเอี่ยม นิติ จุฬา

judicial restraint


judicial activism


judicial review


อ.ธีรยุทธ พูดถึงตุลาการภิวัฒน์ โดยไม่พูดถึงการยับยั้งชั่งใจของผู้พิพากษา

การเรียนกฎหมายของไทย ยังไม่พร้อมที่จะให้ มีตุลาการภิวัฒน์ เพราะ หลักกฎหมายของเรายังไ่ม่นิ่ง




วาทกรรม (ที่คลาดเคลื่อน) ว่าด้วยตุลาการภิวัตน์ในสังคมไทย

โดย มติชน วัน อังคาร ที่ 8 พฤษภาคม พ.ศ. 2550 02:01 น.

โดย ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

บทนำ

หลังจากที่การเมืองไทยเกิดการเผชิญหน้าและมีความตึงเครียดทางการเมืองเกิดขึ้นติดต่อกันนานร่วม 2 ปี โดยขณะนั้น สังคมไทยรับรู้ว่า เกิดอัมพาตขึ้นกับฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารยกเว้นฝ่ายตุลาการ พร้อมๆ กับที่นักวิชาการอย่าง ธีรยุทธ บุญมี เสนอความคิดเรื่อง ตุลาการภิวัตน์ เรียกร้องให้ฝ่ายตุลาการเข้ามามีบทบาทในการแก้ไขปัญหาของบ้านเมือง โดยเสนอว่าความคิดเรื่อง

Judicial activism and Judicial restraint

ท่ามกลางกระแสของตุลาการภิวัตน์ที่เชี่ยวกรากในเวลานี้ 

ยังผลให้มีผู้พิพากษาเข้าไปดำรงตำแหน่งในองค์กรเฉพาะกิจหลายองค์กร ไม่ว่าจะเป็น
- ส.ส.ร.
- คตส.
- กกต.ฯลฯ

ซึ่งบางองค์กรก็เกิดขึ้นโดยผลของการทำรัฐประหาร

ยิ่งไปกว่านั้น ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ยังเพิ่มบทบาทและอำนาจของตุลาการอย่างที่ไม่เคยมีมาก่อน

ผู้เขียนเข้าใจเองว่าหรือนี่เป็นผลมาจากวาทกรรมเรื่อง ตุลาการภิวัตน์ ที่มีการปลุกกระแสมานาน

ผู้เขียนเห็นว่าสังคมไทยเป็นสังคมที่ตื่นกระแส จึงไม่อยากให้กระแสเรื่อง ตุลาการภิวัตน์ โด่งดังเหมือนกระแส จตุคามรามเทพ จึงขอแสดงความเห็นทวนกระแสดังนี้

ความหมาย Judicial activism

ก่อนอื่นต้องอธิบายคำว่า Judicial activism ว่ามีที่มาจากอย่างไร

คำว่า Judicial activism นั้นเป็นคำที่นักกฎหมายอเมริกันเป็นผู้ใช้ ไม่ว่าจะเป็น

ศาสตราจารย์ Richard Posner หรือ
Harwood และ
Lewis ส่วน
Tatc และ
Vallinder

ได้ให้คำนิยามคำว่า judicial activism

หมายถึง the transfer of decision-making rights from the lcgislature, the cabinet,or the civil service to the courts

เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า ความคิดเรื่อง Judicial acitvism นั้นมาจากระบบกฎหมายอเมริกันซึ่งเป็นประเทศที่ใช้ระบบคอมอนลอว์ อันเป็นระบบที่ให้บทบาทความสำคัญของผู้พิพากษาในการสร้างและพัฒนากฎหมายที่อยู่ในรูปของคำพิพากษา ที่เรียกว่า Judgc made law ดังนั้นบทบาทของผู้พิพากษาจึงมีความโดดเด่น

รวมทั้งระบบคอมอนลอว์ยังเอื้อต่อการพัฒนากฎหมายโดยผู้พิพากษาด้วย เนื่องจากการพัฒนากฎหมายโดยผ่านทางตัวผู้พิพากษานั้นทำได้ง่ายกว่าการตรากฎหมายโดยฝ่ายนิติบัญญัติเพราะว่ามีความยืดหยุ่นกว่า ทันต่อความเปลี่ยนแปลงของสภาพแวดล้อมต่างๆ

ในขณะที่ระบบซีวิลลอว์หรือภาคพื้นยุโรปนั้น ผู้พิพากษามิได้มีความโดดเด่น ผู้พิพากษามีสถานะเพียงเป็นข้าราชการ หรือ public servant คำพิพากษาไม่มีสถานะเป็นกฎหมายเป็นเพียงตัวอย่างของการใช้การตีความกฎหมายเท่านั้น ดังนั้น บทบาทของผู้พิพากษาจึงไม่โดดเด่นอย่างของระบบคอมอนลอว์

สำหรับประเทศไทยนั้นเป็นประเทศที่ใช้ระบบซีวิลลอว์ ที่มาสำคัญของกฎหมายคือ

ประมวลกฎหมาย และ บรรดากฎหมายลายลักษณ์อักษร  หาใช่คำพิพากษาของศาลไม่

โดยสรุปแล้วคำว่า Judicial activism หรือ Judicialization นั้นหมายถึงกรณีที่ศาลพิจารณาคดีโดยที่ศาลมิได้ตีความตัวบทตามลายลักษณ์อักษรอย่างเคร่งครัด แต่ศาลได้คำนึงถึงคุณค่า (Values) อื่นๆ ด้วย เช่น ความเป็นธรรม การคุ้มครองสิทธิมนุษยชน หลักนิติรัฐ ฯลฯ

แต่ทั้งนี้ Judicial activism นั้นเป็นภารกิจที่ศาลกระทำโดยผ่านทางการวินิจฉัยคดี โดยปรากฏอยู่ในเหตุผลในคำพิพากษาเท่านั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเด็นเรื่องความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

หากมองในแง่นี้แล้ว ตุลาการภิวัตน์ในความหมายนี้ก็มิใช่เป็นเรื่องใหม่ เพราะประเทศไทยมีศาลที่ทำหน้าที่นี้อยู่แล้ว คือศาลรัฐธรรมนูญ

อย่างไรก็ดี ความหมายของตุลาการภิวัตน์ ไม่ได้ไปไกลถึงขนาดให้ตุลาการนั่งเป็นองค์คณะเพื่อหาหนทางแก้ไขปัญหาวิกฤตการณ์ของประเทศ (ร่างรัฐธรรมนูญมาตรา 68 วรรค 2) หรือมีอำนาจริเริ่มเสนอร่างกฎหมาย (Initiate) ได้เอง (แม้จะเป็นร่างกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความของศาลรัฐธรรมนูญก็ตาม ดูมาตรา 134) รวมทั้งนั่งเป็นองค์ คณะกรรมการสรรหาสมาชิกวุฒิสภา (โปรดดูมาตรา 107)

การที่ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 เพิ่มบทบาทศาลในเรื่องที่กล่าวมานี้เท่ากับให้ศาลก้าวล่วงเข้าไปใช้อำนาจฝ่ายนิติบัญญัติและบริหารด้วย

ข้อถกเถียงถึงความหมายของ Judicial activism

แม้ประเทศสหรัฐอเมริกาจะยอมรับแนวคิดเรื่อง Judicial activism and judicial restraint แต่นักนิติศาสตร์ก็ยังไม่เห็นพ้องกันว่าถ้อยคำทั้งสองมีความหมายว่าอย่างไร

นักนิติศาสตร์หลายท่านเห็นว่ามีถ้อยคำที่คลุมเครือ และยังถกเถียงกันได้อยู่

กระแสตุลาการภิวัตน์หยั่งรากลึกลงทุกประเทศจริงหรือ

นักกฎหมายไทยบางท่าน ให้ความเห็นยืนยันตลอดมาว่า ตุลาการภิวัตน์ หรือความคิดที่ให้อำนาจตุลาการแผ่กว้างขึ้นในการตัดสินคดี วางนโยบายสังคม (Judicial Policy Making) นั้นเป็นกระแสสากล

ในประเด็นนี้ผู้เขียนขอตั้งข้อสังเกตว่าความคิดเรื่อง Judicial Policy Making นั้นเป็นที่ยอมรับในระบบกฎหมายอเมริกัน แต่ตุลาการของบางประเทศแม้จะเป็นระบบคอมมอนลอว์ด้วยกันอย่างประเทศแคนาดา ก็ยังไม่เห็นด้วยกับแนวความคิดเรื่อง Judicial Policy Making อย่างของประเทศสหรัฐอเมริกาแต่ประการใด

นอกจากนี้แล้ว วาทกรรมของตุลาการภิวัตน์ ที่ผ่านมาเป็นการนำเสนอข้อมูลที่ไม่ครบถ้วนและให้ข้อมูลด้านเดียวราวกับร่างนักกฎหมาย ผู้พิพากษาทั่วโลกเห็นดีเห็นงามกับเรื่องนี้

แม้เรื่อง Judicial Policy Making หรือ Judicial activism จะใช้กันในประเทศอเมริกาแต่ก็มิได้หมายความว่านักกฎหมายหรือนักนิติศาสตร์อเมริกันจะไม่มีใครคัดค้านหรือเห็นอันตรายของ Judicial activism เสียเลย

แม้แต่นักกฎหมายอเมริกันที่มีชื่อเสียงมากอย่าง

ศาสตราจารย์ Ronald Dworkin

ก็ยังวิจารณ์แนวคิดนี้

การทำลายหลักการแบ่งแยกอำนาจร่างรัฐธรรมนูญ 2550

เป็นที่ยอมรับในสังคมประชาธิปไตยว่า การใช้อำนาจรัฐควรแบ่งเป็นสามองค์กรเพื่อป้องการผูกขาดหรือการใช้อำนาจที่มิชอบ เป็นอำนาจในการตรากฎหมาย ซึ่งรัฐสภาเป็นผู้ใช้ อำนาจในการบริหารประเทศ ซึ่งรัฐบาลเป็นผู้ใช้ และอำนาจในการพิจารณาคดี ซึ่งฝ่ายตุลาการเป็นผู้ใช้ อำนาจทั้งสามประเภทนี้อาจมีการถ่วงดุลซึ่งกันและกันได้ที่เรียกว่า Check and Balance

อย่างไรก็ตาม โดยปกติแล้ว อำนาจของตุลาการจะมีลักษณะเป็นฝ่ายรับ คือ ตัดสินข้อพิพาทที่มาสู่ศาลเท่านั้น

เป็นที่ยอมรับกันว่า แม้กระทั่ง การให้ความเห็น หรือ คำปรึกษา ฝ่ายตุลาการยังไม่มีอำนาจด้วยซ้ำไป

งานของศาลจึงมีลักษณะต้องรอให้เกิดข้อพิพากษาที่มีลักษณะเป็นรูปธรรม (Concrete) ก่อน

แต่ปรากฏว่า ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 พยายาม ขยายบทบาทของผู้พิพากษา จนกระทบต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ ดังต่อไปนี้

1. การให้ฝ่ายตุลาการแทรกแซงอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ : เสนอร่างพระราชบัญญัติได้

โดยหลักหลักการแบ่งแยกอำนาจ ยังได้ห้ามมิให้ฝ่ายตุลาการเข้าไปแทรกแซงอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติด้วย นั่นหมายความว่า องค์กรตุลาการไม่มีอำนาจเสนอร่างกฎหมายได้หรือตรากฎหมายได้ ไม่ว่ากฎหมายฉบับนั้นเกี่ยวข้องกับเรื่องของตนหรือไม่

โดยหลักทั่วไปแล้ว กฎหมายเกี่ยวกับวิธีพิจารณาความของศาลนั้นอยู่ในรูปของพระราชบัญญัติ ซึ่งตราโดยฝ่ายนิติบัญญัติ ส่วนรายละเอียดเกี่ยวกับกระบวนวิธีพิจารณาความที่เรียกว่า Rules of Procedurc หรือ Rules of Court นั้นศาลออกได้เองแต่ต้องอยู่ในกรอบของพระราชบัญญัติ

หลักนี้เป็นหลักสากล แม้แต่ศาลโลกเองก็มีกฎหมายแม่บทที่วางหลักทั่วไปเกี่ยวกับศาลโลกที่เรียกว่า ธรรมนูญก่อตั้งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ โดยในมาตรา 30 ของธรรมนูญนี้ให้อำนาจศาลโลกออกกฎระเบียบเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาความได้เอง

แต่ต้องอยู่ในกรอบของกฎหมายแม่บท

คือ

ธรรมนูญก่อตั้งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ

แต่ของประเทศไทยไปไกลถึงขนาดให้ศาลเสนอร่างพระราชบัญญัติได้เอง ซึ่งประชาชนทั่วไปก็อยากทราบว่า ส.ส.ร.เอาต้นแบบมาจากไหนหรือมีทฤษฎีอะไรรองรับในประเด็นนี้

2. การให้ฝ่ายตุลาการแทรกแซงอำนาจของฝ่ายบริหาร : องค์คณะบุคคลพิเศษ

ร่างรัฐธรรมนูญมาตรา 68 วรรค 2 บัญญัติให้มีคณะบุคคลพิเศษซึ่งประกอบด้วย

-นายกรัฐมนตรี
-ประธานสภาผู้แทนราษฎร
-ประธานวุฒิสภา
-ผู้นำฝ่ายค้าน
-ประธานศาลรัฐธรรมนูญ
-ประธานศาลฎีกาและ
-ประธานศาลปกครองสูงสุด
และ
-ประธานองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ

ประชุมพิจารณาหาทางป้องกันหรือแก้ไขวิกฤตการณ์ของบ้านเมือง

การที่มาตรานี้กำหนดให้ประมุขของทั้ง 3 ศาลนั่งเป็นองค์คณะร่วมด้วยนั้นเป็นการขัดต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ เท่ากับเป็นการให้ฝ่ายตุลาการเข้ามายุ่งเกี่ยวกับการเมือง ซึ่งมีประเด็นที่ต้องขบคิดตามมามากมายว่า เช่นหรือมติของคณะบุคคลนี้มีผลผูกผันตามกฎหมายหรือไม่

หากไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายแต่เป็นเพียง คำแนะนำ Recommendation เท่านั้น เช่น

- แนะนำให้นายกรัฐมนตรีลาออก หรือ ยุบสภา หรือ ฯลฯ คำแนะนำเช่นนี้เท่ากับเป็นการแทรกแซงอำนาจของฝ่ายบริหารหรือไม่ เนื่องจากการยุบสภาเป็นอำนาจของนายกรัฐมนตรี

อีกทั้งยังมี ผู้นำฝ่ายค้านในสภาผู้แทนราษฎร นั่งเป็นองค์คณะอยู่ด้วย อย่างนี้จะเข้าข่ายผลประโยชน์ทับซ้อนหรือไม่ เพราะผู้นำฝ่ายค้านย่อมประสงค์จะให้ฝ่ายบริหาร (ซึ่งเป็นพรรคการเมืองตรงกันข้าม) ลาออกหรือยุบสภา เพื่อตนเองจะได้มีโอกาสเข้าไปบริหารประเทศ เป็นต้น

นอกจากนี้แล้ว การให้

ฝ่ายตุลาการซึ่งประกอบด้วย

-ประธานศาลรัฐธรรมนูญ
-ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด และ
-ผู้พิพากษาศาลฎีกา

นั่งเป็นหนึ่งใน

องค์ณะกรรมการสรรหาวุฒิสมาชิก จำนวน 7 ท่าน ตามมาตรา 107 ด้วยนั้น

(ซึ่งอำนาจของวุฒิสมาชิกตามร่าง 2550 นี้มิได้ลดลงจากรัฐธรรมนูญฉบับประชาชน 2540 แต่ประการใด)

หาก คณะกรรมการสรรหาวุฒิสมาชิก ใช้ดุลพินิจไม่รอบคอบ ผิดพลาด สรรหาวุฒิสมาชิกที่ไม่ดี หรือไม่มีคุณภาพเพียงพอแล้ว หรืออาจมีข่าวการวิ่งเต้นกับกรรมการสรรหาที่มาจากฝ่ายตุลาการแล้ว ฯลฯ ประชาชนก็จะวิพากษ์วิจารณ์การใช้ดุลพินิจการสรรหาของฝ่ายตุลาการได้

คำถามมีว่าฝ่ายตุลาการพร้อมที่จะรับกับคำวิจารณ์ของประชาชนได้หรือไม่ หรือแม้ฝ่ายตุลาการจะยินดีรับคำวิจารณ์ก็ดี ก็อาจมีผลกระทบต่อภาพพจน์และความเชื่อมั่นของประชาชนได้อยู่ดี

บทส่งท้าย

กระแสความคลั่งไคล้ จตุคามรามเทพ ในสังคมไทยน่าวิตกฉันใด กระแสความคลั่งไคล้ ตุลาการภิวัตน์ ยิ่งน่าวิตกฉันนั้น เพราะจะเป็นการดึงองค์กรตุลาการเข้ามายุ่งเกี่ยวกับการเมือง อีกทั้งยังเป็นการแทรกแซงอำนาจของฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติด้วย

การสร้างกระแสว่าองค์กรตุลาการว่าเป็นองค์กรที่พึ่งหรือเป็นที่น่าเชื่อถือของประชาชนในยามชาติบ้านเมืองวิกฤตนั้นน่าเป็นห่วงเพราะเท่ากับให้บทบาทอำนาจแก่ศาลเกินจริง ซึ่งประเทศที่เจริญแล้วเขาไม่ทำกัน (เช่น ให้ศาลเสนอร่างกฎหมายได้เอง เป็นองค์คณะทำหน้าที่แก้ไขปัญหาของชาติ รวมทั้งเป็นกรรมการสรรหาตำแหน่งต่างๆ)

หากฝ่ายตุลาการใช้ดุลพินิจผิดพลาด (เช่น การสรรหา ส.ว.หรือผู้ดำรงตำแหน่งองค์กรอิสระแล้ว) หรือมีข่าวการทุจริตประพฤติมิชอบแล้ว เมื่อนั้นความน่าเชื่อถือของศาลก็จะถูกทำลายลง

หากนักปราชญ์อย่าง

- จอห์น ล็อค

และ

- มองเตสกิเออ

ผู้เสนอหลัก การแบ่งแยกอำนาจ จนถูกรับรองในรัฐธรรมนูญของประเทศต่างๆ ทั่วโลกมาอ่านร่างธรรมนูญฉบับนี้แล้ว คงประหลาดใจว่า ทำไมผู้ร่างรัฐธรรมนูญละเลยทฤษฎีหลักการแบ่งแยกอำนาจอันเป็นหลักการที่ได้รับการยอมรับจากในระบอบประชาธิปไตย แต่กลับนึกคิดร่างรัฐธรรมนูญดึงฝ่ายตุลาการเข้ามาแทรกแซงอำนาจของฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ

หากศาลไทยต้องการรับบท ตุลาการภิวัตน์ อย่างแท้จริง ประชาชนคงอยากเห็นตุลาการรัฐธรรมนูญในคดียุบพรรคใช้มโนธรรมสำนึกและความกล้าหาญทางจริยธรรมที่จะวินิจฉัยว่าคำสั่งของ คปค. ที่ตัดสินสิทธิทางการเมือง 5 ปีไม่ชอบด้วยหลักนิติรัฐ หรือ ศาลยุติธรรมทบทวนคำสั่งของ คตส.ว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน

และหากศาลวินิจฉัยดั่งนี้แล้ว เมื่อนั้นตุลาการภิวัตน์ในสังคมจึงจะได้รับการยอมรับอย่างแท้จริง

หน้า 6

( จอห์น ล็อกจอห์น ล็อก (John Locke)
(29 สิงหาคม พ.ศ. 2175-28 ตุลาคม พ.ศ. 2247)

เป็นนักปรัชญา ชาวอังกฤษ ในยุคคริสต์ศตวรรษที่ 17 ความสนใจหลักของเขาคือสังคมและทฤษฎีของความรู้

แนวคิดของล็อกที่เกี่ยวกับ
"ผู้ปกครองที่ได้รับการยอมรับจากผู้ใต้ปกครอง" และ
สิทธิธรรมชาติของมนุษย์ ที่เขาอธิบายว่าประกอบไปด้วย ชีวิต, เสรีภาพ, และทรัพย์สิน นั้นมีอิทธิพลอย่างมากต่อพัฒนาการทางปรัชญาการเมือง

แนวคิดของเขาเป็นพื้นฐานของกฎหมายและรัฐบาลอเมริกัน ซึ่งผู้บุกเบิกได้ใช้มันเป็นเหตุผลของการปฏิวัติ

แนวคิดด้านญาณวิทยาของล็อกนั้นมีอิทธิพลสำคัญไปจนถึงช่วงของยุคแสงสว่าง.

เขามีทัศนะเกี่ยวกับทฤษฎีความรู้ว่า

ความรู้จะต้องเกิดหลังประสบการณ์ และความรู้จะเกิดขึ้นโดยอาศัยการสัมผัส เมื่อมนุษย์ได้สัมผัสก็จะมีความรู้สึก และความรู้สึกจะทำให้มนุษย์นั้นคิด และความคิดนี้คือแหล่งกำเนิดแห่งความรู้

หากปราศจากการสัมผัสมนุษย์ก็จะไม่คิด เพราะจิตโดยธรรมชาติจะมีสภาพอยู่เฉย.

เขาถูกจัดให้อยู่ในกลุ่มเดียวกับนักประสบการณ์นิยมชาวบริติช ซึ่งประกอบไปด้วย
เดวิด ฮูม

และ

จอร์จ บาร์กลีย์.

ล็อกมักถูกนำไปเปรียบเทียบกับโทมัส ฮอบบส์ )