วรเจตน์ ภาคีรัตน์ : ศาลเขียน รธน.ใหม่

"รัฐธรรมนูญเขียนว่าหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย ศาลรัฐธรรมนูญชุดนี้โดยใช้เทคนิคหรือกลไกการตีความ ก็เพิ่มถ้อยคำว่าอาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แปลว่าศาลรัฐธรรมนูญเขียนมาตรา 190 ขึ้นใหม่ ว่าหนังสือสัญญาที่อาจจะเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรืออาจมีผลเปลี่ยนแปลงสิทธินอกอาณาเขต ซึ่งเป็นคำที่ไม่มีในรัฐธรรมนูญ"

พลันที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยว่า แถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชาให้ความเห็นชอบการขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลก เป็นหนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญมาตรา 190

ก็มีเสียงไถ่ถามขึ้นทันทีว่า อาจารย์วรเจตน์มีความเห็นอย่างไร มีคนโพสต์ข้อความในอินเตอร์เน็ตว่าขอรอฟังวรเจตน์ก่อน 5 อาจารย์นิติศาสตร์จะออกแถลงการณ์ไหม

ดูเหมือนวรเจตน์และเพื่อนๆ จะกลายเป็นสถาบันไปแล้ว สถาบันกฎหมายมหาชนที่ให้เหตุผลโต้แย้ง "ตุลาการภิวัตน์" ได้อย่างมีน้ำหนัก น่าเชื่อถือ และน่ากลัวเกรงสำหรับผู้ที่พยายามลากถูชูกระแส

อย่างไรก็ดี วรเจตน์ไม่ออกแถลงการณ์ เขาเลือกสนทนากับไทยโพสต์แทบลอยด์แทน ด้วยเหตุผลที่ว่ามันเป็นภารกิจที่หนักเกินไปสำหรับอาจารย์หนุ่ม 5 คนที่จะต้องมาแบกรับความคาดหวัง แบกรับการรุมถล่มโจมตีจากเหล่าผู้มีคุณธรรมแต่ไม่มีหลักการ

ที่น่าใจหายคือ วรเจตน์บอกว่านับแต่นี้คงออกมาให้ความเห็นน้อยลง เพราะเขาเห็นว่าสังคมไทยไม่ได้ฟังเหตุฟังผลกันอีกแล้ว แต่กำลังจะเอาชนะกันด้วยกำลังอำนาจ

"ผมอาจจะไม่ออกมาพูดอีกนานเลยทีเดียว"

ฉะนั้นวันนี้เราจึงซักถามกันให้ครบ ตั้งแต่ประเด็นแถลงการณ์ร่วม ประเด็น คตส.ซึ่งออกมากระชั้นชิดกับช่วงที่เขาวิจารณ์เรื่องเขตอำนาจศาลปกครอง จนไม่ทันได้วิจารณ์ และย้อนกลับไปที่คำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลปกครองอีกครั้ง รวมทั้งความในใจที่เหนื่อยหน่าย

ooo

1.พระวิหาร

"เรื่องอาณาเขตของประเทศนั้น ถือเป็นเรื่องสำคัญอย่างยิ่ง โดยเฉพาะในบริเวณที่ยังมีข้อขัดแย้งกันอยู่ระหว่างประเทศไทยกับต่างประเทศ การดำเนินการและการพิจารณาวินิจฉัยในเรื่องนี้จึงต้องกระทำอย่างรอบคอบ หากเป็นกรณีที่อาจเกิดการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศแล้วย่อมจะต้องดำเนินการตามรัฐธรรมนูญมาตรา 190 วรรคสองด้วย....."

"อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยชี้ขาดว่า คำแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชา หรือ Joint Communique ฉบับลงวันที่ 18 มิถุนายน 2551 เป็นหนังสือสัญญาที่อาจมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศ ทั้งยังมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางสังคมของประเทศอย่างกว้างขวางอีกด้วย ซึ่งต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญมาตรา 190 วรรคสอง"

(คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 6-7/2551)

บัญญัติคำว่า"อาจ"

"ศาลวินิจฉัยว่า joint communiqué เป็นหนังสือสัญญาตามมาตรา 190 ซึ่งต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา ก็ส่งผลในทางการเมืองตามมารัฐมนตรีต่างประเทศลาออกไปแล้ว ประเด็นที่ผมสนใจมากคือเหตุผลของศาลเป็นอย่างไร มันทำเราเสียดินแดนหรือไม่"

"พอไปอ่านตัวคำวินิจฉัยแล้วผมกลับเห็นในทางตรงกันข้ามเลย สำหรับผม คำวินิจฉัยนี้ยืนยันในทางกลับกันว่าหนังสือสัญญาที่ทำไปไม่ทำให้เราเสียดินแดน นี่อ่านจากคำวินิจฉัยนะ เพราะอะไร"

"เพราะเหตุผลที่ศาลวินิจฉัย ท่านไปเปลี่ยนถ้อยคำในรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญพูดถึงหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แต่ศาลรัฐธรรมนูญไปตีความว่าหมายถึงหนังสือสัญญาที่อาจจะมีบทเปลี่ยน

แปลงอาณาเขตไทย ศาลไม่ได้ยืนยันว่าเปลี่ยนแปลงอาณาเขตนะครับ ท่านใช้คำว่า..

ซึ่งแม้ว่าถ้อยคำที่ใช้กับหนังสือสัญญาทั้งสองประเภทนี้จะบัญญัติว่าหากเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลง

อันดูเหมือนว่าจะต้องปรากฏชัดในข้อบทหนังสือสัญญาว่ามีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจ จึงต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา แต่หากแปลความเช่นว่านั้น ก็จะไม่เกิดผลตามความมุ่งหมายที่รัฐธรรมนูญที่มุ่งจะตรวจสอบควบคุมการทำหนังสือสัญญาก่อนที่ฝ่ายบริหารจะไปลงนามผูกพันประเทศ ซึ่งจะเกิดปัญหาตามมาภายหลังได้ จึงต้องแปลความว่าหากหนังสือสัญญาใด

ที่คณะรัฐมนตรีจะไปดำเนินการทำกับประเทศอื่นหรือกับองค์การระหว่างประเทศ มีลักษณะของหนังสือสัญญาที่อาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรืออาจมีผลเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตย หรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ ก็ต้องนำหนังสือสัญญานั้นขอความเห็นชอบของรัฐสภาก่อนตามรัฐธรรมนูญมาตรา 190 วรรคสองและวรรคสาม

อาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย-ท่านใช้คำนี้ ซึ่งคำนี้ไม่มีในรัฐธรรมนูญครับ รัฐธรรมนูญพูดถึงการที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แปลว่าถ้ามันมีบทเปลี่ยนแปลงคุณเข้า 190 นะ ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา ถ้าไม่มีมันก็ไม่เข้า เมื่อไม่เข้าก็ไม่ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา เขาจะไปถูกตรวจสอบในทางการเมืองโดยสภาผู้แทนราษฎรก็ตรวจสอบไป และไม่ใช่อำนาจศาลรัฐธรรมนูญที่จะไปชี้"

"กรณีนี้ผมคิดว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ทำหน้าที่เพียงตีความรัฐธรรมนูญแล้ว แต่ทำหน้าที่เป็นผู้บัญญัติรัฐธรรมนูญขึ้นเอง โดยเพิ่มถ้อยคำลงไปในรัฐธรรมนูญ"

"รัฐธรรมนูญเขียนว่าหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย ศาลรัฐธรรมนูญชุดนี้โดยใช้เทคนิคหรือกลไกการตีความ ก็เพิ่มถ้อยคำว่าอาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แปลว่าศาลรัฐธรรมนูญเขียนมาตรา 190 ขึ้นใหม่ ว่าหนังสือสัญญาที่อาจจะเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรืออาจมีผลเปลี่ยนแปลงสิทธินอกอาณาเขต ซึ่งเป็นคำที่ไม่มีในรัฐธรรมนูญ ผมถามว่าอย่างนี้ฝ่ายบริหารจะไปรู้ได้หรือครับ เขาก็ต้องดูตามรัฐธรรมนูญเพราะรัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ ศาลไปตีความตรงนี้โดยเพิ่มถ้อยคำในรัฐธรรมนูญได้อย่างไร นี่คือปัญหา"

ศาลรัฐธรรมนูญต้องวินิจฉัยลงไปใช่ไหมว่าหนังสือสัญญานี้มีผลหรือไม่มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขต

"ต้องวินิจฉัยว่าหนังสือสัญญานี้มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือไม่มี ซึ่งวินิจฉัยแล้วว่ามันไม่มี แต่โดยนัยมันอาจจะมี ซึ่งไม่รู้ว่ามีหรือไม่มี แต่ในรัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนว่าอาจจะ รัฐธรรมนูญเขียนว่ามีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย"

"การตีความอย่างนี้ก็เท่ากับศาลรัฐธรรมนูญได้ทำรัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่ คือในทางวิชาการมันเป็นไปได้ว่าการตีความเป็นการให้ความหมายรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ให้ความหมายว่ามาตรานี้มีความหมายอย่างไร แต่การให้ความหมายต้องผูกพันอยู่กับกฏเกณฑ์ในการตีความ ในเบื้องต้นต้องผูกพันกับถ้อยคำที่รัฐธรรมนูญเขียนไว้ก่อน เพราะมันเป็นกติกา รัฐธรรมนูญเขียนว่าถ้าเป็นหนังสือที่มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขต

ฝ่ายบริหารต้องไปความเห็นชอบจากรัฐสภานะ ถ้าไม่มีก็ไม่ต้อง เมื่อฝ่ายบริหารเขาวิเคราะห์แล้วว่ามันไม่มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขต ไม่ได้เกิดการเสียดินแดน เขาก็ไม่เอาเข้ารัฐสภา ถ้าศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่ามีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย ศาลรัฐธรรมนูญก็ต้องยืนยันในคำวินิจฉัยว่า joint communiqué มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แต่ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ยืนยัน ในคำวินิจฉัยนี้ไม่มีที่ไหนบอกเลยแม้แต่น้อยว่ามันมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย เพียงแต่บอกว่าอาจจะ"

แล้วใครจะไปรู้ว่าอาจจะหรือไม่อาจจะ

"ในอนาคตข้างหน้าถามว่าเวลารัฐบาลจะไปทำ joint communiqué เขาจะทำได้อย่างไร ถ้าเขารู้ว่าไม่เปลี่ยนแปลงอาณาเขตแน่ๆ แต่คำว่าอาจจะ-จะรู้หรือครับ"

"ปัญหาพรมแดนไทย-กัมพูชา มันไม่ลงตัวมาตั้งแต่คดีเขาพระวิหารปี 2505 แต่คำวินิจฉัยของศาลโลกชัดเจนว่าตัวปราสาทตั้งอยู่ในเขตแดนซึ่งอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของกัมพูชา เลิกเถียงเสียทีว่าพื้นดินใต้ปราสาทเป็นของใคร มันต้องยอมรับกันว่านี่คือข้อยุติโดยคำวินิจฉัยของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เราก็บอกว่ารัฐบาลสมัยนั้นตั้งข้อสงวนที่จะขอพิจารณาคดีใหม่ ซึ่งระยะเวลาคือ 10 ปี มันจบไปแล้วครับ มันไม่มีใครทำเลยในช่วงเวลาที่ผ่านมา เราก็ยังคิดอยู่นั่นแหละว่าเราจะสงวนเอาไว้ชั่วกัลปาวสาน จะสงวนไว้จนกระทั่งเขาพระสุเมรุหายไป มันไม่ตลกไปหน่อยหรือครับ"

"ที่มันไม่ชัดและเราเถียงกันได้คือพรมแดน อันนี้ผมรับได้นะ ที่เป็นพื้นที่ทับซ้อนที่ต้องมีการปักปันเขตแดน

ต่างฝ่ายต่างเคลมพื้นที่ตรงนั้น มันอาจเป็นกรณีพิพาทอีกทีก็ได้ในวันข้างหน้า เราอย่าหวังให้เขตแดนรัฐสมัยใหม่เป็นเส้นเหมือนกับรั้วบ้าน บางทีพรมแดนระหว่างประเทศมันไม่ชัดเจน มันจึงต้องทำความเข้าใจกัน คนที่เขาอยู่ในเขตพรมแดนเขาไปมาหาสู่กันมีการแลกเปลี่ยนวัฒนธรรมกัน ไม่อย่างนั้นก็จะเกิดการรบชิงแดน โดยปลุกระดมชาตินิยมรุนแรงขึ้นมาอย่างนี้"

วรเจตน์ย้ำว่าคำวินิจฉัยนี้แปลได้ว่าไทยไม่เสียดินแดน

"เมื่ออ่านตรงนี้ปุ๊บยืนยันอะไรได้ครับ ยืนยันได้ว่าหนังสือสัญญานี้ และโดยจากศาลรัฐธรรมนูญเอง ยืนยันว่าไม่ได้เป็นสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตตามรัฐธรรมนูญ เพราะศาลก็ไม่ได้กล้ายืนยัน นี่จากคำวินิจฉัยนะ

คำวินิจฉัยบอกว่าอาจจะมีผลเปลี่ยนแปลง เมื่อตีความกลับกันคือคุณก็ไม่ได้ยืนยันว่าจะมีผลเปลี่ยนแปลง"

การตีความข้อยกเว้น

"ยังมีอีกเหตุผลหนึ่งที่ศาลไม่ได้เอามาใช้แต่เขียนไว้อ้อมๆ ซึ่งเป็นปัญหาของมาตรา 190 ที่เขียนขึ้นอย่างเป็นทะเลเลย คือบอกว่าเป็นหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างว้างขวาง

มันคืออะไรล่ะ"

"การเขียนมาตรา 190 ไม่ได้เขียนจากฐานหลักคิดที่แน่นในทางทฤษฎี คุณไม่ได้เริ่มต้นจากหลักก่อนว่าอำนาจในการทำสนธิสัญญาอยู่ที่ใคร นิติบัญญัติ ตุลาการ หรือฝ่ายบริหาร ที่มีอำนาจทำสนธิสัญญาผูกพันระหว่างประเทศ

เมื่อรู้ว่าอำนาจเป็นของฝ่ายไหน เราก็ดูต่อไปว่าข้อยกเว้นควรจะเป็นอย่างไร"

"ในนานาอารยประเทศเรารับกันว่าอำนาจในการทำสนธิสัญญาเป็นของฝ่ายบริหารชัดเจน เว้นแต่เรื่องบางเรื่องที่สำคัญ เช่นไปทำสนธิสัญญาระหว่างประเทศแล้วความผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศมันมีผลเข้ามาภายในประเทศว่าต้องออกกฎหมายเปลี่ยนแปลงอะไรบางอย่าง คุณจะต้องให้สภารับรู้"

เขาย้ำว่ามาตรา 190 อยู่ในหมวดคณะรัฐมนตรี หมายถึงเป็นอำนาจของรัฐบาลที่จะไปทำสนธิสัญญา แต่กำหนดข้อยกเว้นไว้ว่าอันไหนต้องขอความเห็นชอบรัฐสภา

"เวลาเขียนข้อยกเว้น ต้องเป็นข้อยกเว้นที่มีลักษณะเนื้อหาจำกัด รัฐธรรมนูญของเรากลับเขียนข้อยกเว้นกว้างเป็นทะเล ถามว่าใครเป็นรัฐมนตรีจะรู้ได้อย่างไรว่าสัญญานี้มีผลกระทบต่อเศรษฐกิจและสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง แล้วมันจะทำสัญญากันได้หรือครับต่อไปข้างหน้า รัฐมนตรีต่างประเทศเราเดินทางไปที่อื่น ชาติอื่นเขาทำสัญญากันได้ เราบอกไม่ได้นะ ผมต้องกลับไปที่สภาก่อน ขอความเห็นชอบจากสภาก่อน สัก 3 เดือนค่อยมาว่ากันใหม่ อย่างนั้นหรือครับ"

"เพราะฉะนั้นปัญหาอยู่ตรงมาตรา 190 ด้วย คุณจะยกเว้นอะไร เอาให้ชัด เมื่อเป็นข้อยกเว้นแล้วคุณต้องตีความโดยจำกัดครัดเคร่งนะครับ ไม่ใช่ขยาย นี่คือหลักการตีความกฎหมายในชั้นต้นเลย"

"มันต้องดูก่อนว่าอำนาจอยู่ที่ใคร เมื่อเขาเขียนว่าหนังสือสนธิสัญญาแบบนี้ต้องขอความเห็นชอบจากสภาฯ ก็หมายความว่าหนังสือสัญญาอื่นๆ ไม่ต้องขอความเห็นชอบใช่ไหม หลักทั่วไปคือไม่ต้องขอความเห็นชอบ ข้อยกเว้นคือต้องมาขอความเห็นชอบตามที่กำหนดในมาตรา 190 เมื่อเราได้หลักแบบนี้ก็ต้องเขียนข้อยกเว้นที่มันจำกัดครัดเคร่ง บังเอิญเรามีปัญหาว่ามาตรา 190 เขียนไว้เป็นทะเล เมื่อกฎหมายมันกว้างอยู่แล้ว ศาลยังจะตีความขยายออกไปได้อีกหรือครับ เขาบอกว่ามีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แล้วไปตีความว่าอาจจะมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย มันเป็นข้อยกเว้น คุณตีความขยายข้อยกเว้นออกไปอีก ก็เท่ากับว่าต่อไปหลักก็คือ ณ บัดนี้ประเทศไทยอำนาจในการทำสนธิสัญญาโดยแท้จริงอยู่ที่ศาลบัญญัติ อย่างนั้นหรือครับ"

วรเจตน์บอกว่าหลักการตีความกฎหมายบางเรื่องสามารถตีความขยายได้ แต่กฎหมายที่เป็นข้อยกเว้นต้องตีความจำกัด

"ผมเรียนมาตั้งแต่ไหนแต่ไรแล้วว่าการตีความกฎเกณฑ์ที่เป็นข้อยกเว้นต้องตีความโดยเคร่งครัด คุณเทียบเคียงไม่ได้ ถ้าเป็นข้อยกเว้น เพราะมันจะสร้างความแน่นอนในทางกฎหมายว่าทุกฝ่ายจะรู้ และเรื่องนี้กระทรวงการต่างประเทศเขาก็ดูแล้วว่ามันไม่เข้า ผมคิดว่ากรมสนธิสัญญาเขาถูก ตอนแรกผมก็สงสัยว่า เอ๊ะมันเข้าไม่เข้า แต่พอมาอ่านคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ผมเชื่อเลยว่ามันไม่ใช่สัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต เพราะขนาดศาลรัฐธรรมนูญยังไม่ยืนยัน เขาจึงไปตีความว่าอาจจะ แล้วจึงเข้ามาตรา 190"

"joint communiqué ข้อ 5 ชัดอยู่แล้ว เขาบอกไม่กระทบเขตแดน ข้อสงวนที่เคยมีมาในเรื่องพรมแดนพิพาทไม่กระทบ คุณก็ต้องไปปักปันเขตแดนในวันข้างหน้า ด้วยข้อ 5 นี่แหละศาลรัฐธรรมนูญจึงยืนยันไม่ได้ว่ามีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต แต่ถ้าคุณบอกว่าอาจจะ-ใครๆ ก็ต้องคิด มันกว้างจะตาย ถ้าอย่างนั้นต่อไปนี้ก็บอกไปเลยว่าทุกอย่างต้องขอสภาฯ ต่อไปนี้ใครเป็นรัฐบาลก็ปวดหัวหมด"

"ผมจึงวิจารณ์เรื่องนี้ด้วยความเคารพศาลรัฐธรรมนูญ ว่าผมไม่เห็นด้วยกับการตีความ คือท่านจะวินิจฉัยอย่างไรก็วินิจฉัย แต่ท่านต้องกล้าฟันธง ข้อยกเว้นต้องไม่ขยายออกไป แต่นี่ไปสร้างบทบัญญัติขึ้นมาใหม่ ต่อไปอาจจะออกพระราชบัญญัติ เติมคำว่าอาจจะ ได้ทุกวรรคเลย เพราะใส่คำว่าอาจจะไปแล้วในวรรค 1"

วรเจตน์เห็นว่าปัญหามาตรา 190 จะต้องทำให้ชัดเจนด้วย

"เรื่องนี้ตามหลักนิติศาสตร์ไม่ควรจำกัดอยู่แค่นี้ในแง่การมองประเด็น เราควรเปิดมุมมองกว้างไปกว่านี้อีก คือดูที่ 190 ว่าหลักการเหตุผลควรจะเป็นอย่างไร ถามว่ากระบวนการในการตรวจสอบควรจะทำอย่างไร ต้องทำก่อนที่เขาจะไปดำเนินการหรือเปล่า ถ้าต้องทำก่อน 190 ก็ต้องมีกลไก ถ้าสภาไม่เห็นด้วยเมื่อยื่นเรื่องไป ต้องมีระบบระงับหรือระบบอะไรขึ้นมา เพราะนี่เป็นเรื่องการตีความ รัฐบาลเขาเป็นคนใช้กฎหมายเหมือนกัน รัฐธรรมนูญไม่ใช่ศาลรัฐธรรมนูญใช้คนเดียวนะครับ รัฐบาลก็ใช้ รัฐสภาก็ใช้ เขาก็ทำของเขาไป ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนชี้ทีหลัง ซึ่งก็เป็นบรรทัดฐานในวันข้างหน้า ต่อไปรัฐบาลก็ต้องมาทำแบบที่คุณชี้ แต่พอมาชี้อย่างนี้กรมสนธิสัญญาก็ปวดหัว ทำไมเราไม่ทำเรื่องนี้ให้เป็นกลางๆ ทำไมเราไม่ดูเรื่องของหลักการที่ถูกต้องจริงๆ ว่าควรจะเป็นอย่างไร

กลับไปเอาประเด็นที่เป็นเรื่องการเมืองที่พัวพันมาจนมั่วกันไปหมด"

มาตรา 190 เริ่มมาจากการต่อต้าน FTA

"ใช่ แต่ไปเขียนจนในทางปฏิบัติจะเป็นปัญหามาก ผมไม่เคยเห็นบทบัญญัติแบบนี้ในรัฐธรรมนูญประเทศไหน

ผมก็เห็นด้วยกับฝ่ายที่ต่อต้าน FTA ว่าเวลารัฐบาลไปลงนามมันมีผลกระทบ แต่ก็ต้องเขียนให้จำกัด อยากได้อะไรคุณต้องเขียนให้เคร่งครัด แต่อย่าไปทำลายหลัก เว้นแต่คุณจะบอกว่า ณ บัดนี้ผมไม่ให้คณะรัฐมนตรีบริหาร"

"คือวันนี้ร่างกฎหมายกันไปกันมา ผมก็สงสัยว่าเราจะมีคณะรัฐมนตรีไว้ทำไม คุณจะให้เขาบริหารประเทศหรือเปล่า ประเด็นเรื่องเลือกตั้งซื้อเสียง นักการเมืองเลว มันส่งผลกระทบอย่างมากกับการบริหารและในทางหลักการ

เมื่อคุณบอกคุณไม่อยากให้คณะรัฐมนตรีบริหาร ตกลงประเทศนี้ใครจะบริหาร ผมก็สงสัยอยู่ เราให้เขาบริหารเราถึงอภิปรายไม่ไว้วางใจเขาเต็มที่ ถ้าทำอย่างนี้ต่อไปประเทศมันไปไม่ได้ คุณก็มาโทษไม่ได้นะเพราะกลไกกฎหมายเป็นแบบนี้ การปกป้องสิทธิประโยชน์ของประเทศเป็นสิ่งที่ดี ทุกคนก็รักชาติรักบ้านเมือง แต่มันจะต้องให้ได้น้ำหนักกัน อย่าไปมองอะไรสุดโต่งข้างเดียวเหมือนที่เป็นกันอยู่ พูดง่ายๆ คือปัญหาของคุณทักษิณนั่นแหละ

มันปนกันไปทุกเรื่องตอนนี้"

เราล้อเล่นว่าต่อไปฝึกคอบบร้าโกลด์อาจต้องผ่านสภาฯ เพราะมีสิงคโปร์มาร่วมด้วย

"อาจจะเป็นอย่างนั้น เพราะอาจจะมีคนเดินขบวนประท้วงว่าไม่เห็นด้วย เราก็จะเป็นประเทศที่มีมาตรฐานทางกฎหมายประหลาดที่สุด มีคนต่างประเทศคนหนึ่งเขาบอกว่าไม่เข้าใจประเทศไทยในเวลานี้ คุณรื้อ legal culture ของคุณอย่างสิ้นเชิงเลยนะ ที่ทำๆ กันมา มาถูกรื้อหมดเลยในช่วง 2-3 ปีมานี้ แล้วผมกลายเป็นคนที่พูดอะไรไม่เหมือนกับคนอื่นเขา ก็มันเป็นอย่างนี้ เพราะผมไม่ต้องการรื้อหลักรื้อเกณฑ์ที่ทำกันมาอย่างถูกต้อง เพราะผมเชื่อว่าในที่สุดมันจะวุ่นวายมากจนไม่รู้ว่าจะไปอย่างไร"

ย้อนไปที่กลไกประกอบมาตรา 190 อาจารย์เห็นว่าต้องกำหนดอย่างไร

"คุณต้องออกแบบกลไกว่าถ้าจะทำอย่างนี้ คุณจะให้เขายื่นเรื่องหรือถามศาลรัฐธรรมนูญตอนไหน ยื่นเรื่องแล้วเบรกยังไง ระงับกระบวนนี้นี้ยังไง เช่นถ้าส.ส.ยื่นเรื่องปุ๊บรัฐบาลต้องระงับ"

"แต่ประเด็นแรกต้องเขียนให้ชัดก่อน ไม่ใช่กว้างเป็นทะเลแบบนี้ กำหนดข้อยกเว้นก่อน ถ้าไม่เข้าข้อยกเว้นก็ทำไปเลย อันไหนที่จะเข้าข้อยกเว้นที่เขียนไว้ก็ยื่นไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย มันต้องเริ่มจากข้อยกเว้นที่จำกัดก่อน ถ้าต้องไปยื่นศาลรัฐธรรมนูญทุกเรื่องก็ตายสิครับ มันจะต้องเริ่มต้นจากตัวบทรัฐธรรมนูญที่มีความชัดเจนระดับหนึ่ง แต่ 190 ยังไปเขียนเรื่องความรับผิดของรัฐ ซึ่งวุ่นวายมาก เพื่อนผมที่เรียนกฎหมายระหว่างประเทศปวดหัวกับมาตรานี้ ในทางปฏิบัติจะงง คนปฏิบัติเขาบอกว่าแล้วจะทำอย่างไรล่ะ ต้องไม่ลืมนะว่าในตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีหนึ่งท่านที่เชี่ยวชาญกฎหมายระหว่างประเทศ ที่บอกว่าไม่เข้า 190"

"ความจริงประเด็นเป็นหนังสือสัญญาหรือไม่ยังเป็นปัญหาเลย เพราะประเด็นที่กระทรวงการต่างประเทศสู้ เขาสู้ว่ามันไม่ใช่หนังสือสัญญา เขาไม่พูดถึง 190 เลย ในความเข้าใจของเขา joint communiqué ไม่ใช่หนังสือสัญญาเลยด้วยซ้ำ"

อาจารย์เห็นว่าเป็นสนธิสัญญาไหม

"โดยนัยของตัวความผูกพันมันก็เข้าได้ มันมีการแสดงเหตุการณ์ที่มีผลผูกพันในทางกฎหมายระดับหนึ่ง แต่ผมไม่ยืน100 เปอร์เซ็นต์เพราะผมไม่ได้เชี่ยวชาญกฎหมายระหว่างประเทศ เพื่อนผมที่เรียนกฎหมายระหว่างประเทศเขาก็บอกว่าไม่เข้า แต่ที่ผมยืนยันได้อย่างหนึ่งชัดๆ เลยคือต่อให้เป็นหนังสือสัญญามันก็ไม่ได้เข้ามาตรา 190"

ไม่ได้ทำให้เสียดินแดน

"ศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่กล้าชี้ ก็ทำไมไม่ชี้ไปล่ะครับว่า joint communiqué มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย คือท่านชี้ไม่ได้"

ถ้าทำอย่างนั้น ศาลรัฐธรรมนูญต้องเรียกทุกฝ่ายมาไต่สวนให้ชัดเจน กรมแผนที่ทหาร เจ้าหน้าที่กระทรวงต่างประเทศ หรืออาจจะต้องลงไปดูพื้นที่จริงให้ชี้แนวเขตกัน

"ถูกต้อง ประเด็นคือเป็นสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเปล่า หรือเป็นสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือไม่ นี่คือประเด็นใช่ไหมครับ"

"มันจึงเป็นหนังสือที่อาจจะ อาจจะมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย มันไม่ได้เป็นคำในรัฐธรรมนูญ ท่านเติมถ้อยคำในรัฐธรรมนูญ น่าสงสัยอย่างยิ่งว่าเกินไปกว่าอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาลรัฐธรรมนูญยังเป็นคนที่ตีความรัฐธรรมนูญ ให้ความหมายรัฐธรรมนูญในกรอบอำนาจของตัว หรือได้กลายเป็นคนจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นมาเสียเองแล้ว โดยผลของการเพิ่มถ้อยคำตรงนี้ลงไป มันอยู่ในกรอบของการตีความหรือว่ามันเกินไปกว่านั้น"

"ผมก็สอนการตีความในทางกฎหมาย การตีความในทางแย้งถ้อยคำเป็นไปได้เหมือนกัน โดยดูจากเจตนาของตัวบทกฎหมายเป็นใหญ่ แต่ในที่นี้ศาลรัฐธรรมนูญอ้างลอยๆ อ้างเจตนา แต่ไม่ได้ดูหลักเลย ไม่ได้เริ่มต้นว่า 5 ประการนี้เป็นหลักทั่วไปหรือเป็นข้อยกเว้น ซึ่งผมเห็นว่าเป็นข้อยกเว้น มันไม่ใช่เป็นเรื่องหลัก เพราะถ้ามันเป็นหลักคุณก็ไม่ต้องเขียน 1 2 3 4 5 คุณต้องเขียนว่า ณ บัดนี้หนังสือสัญญาอะไรก็ตามที่มีลักษณะอย่างนี้ หนังสือสัญญาทุกประเภทที่ไทยไปทำผูกพันระหว่างประเทศ ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา มันควรจะเป็นอย่างนั้นใช่ไหม"

คำว่าอาจจะ ไม่ควรมีในบทบัญญัติหรือการตีความกฎหมายใช่ไหม

"อาจจะเป็นได้เหมือนกันในบางกรณี คือเปิด แต่เขียนกฎหมายอย่างนี้ต้องระวัง เพราะเท่ากับเปิดให้คนตีความกฎหมายมีดุลยพินิจสูงมาก และเรื่องที่เป็นเรื่องทางการเมืองจะไม่เขียนหรอกครับ เพราะทำให้ยากแก่คนที่เป็นผู้ปฏิบัติ และเรื่องนี้จะส่งผลในทางกฎหมายอย่างที่พูดกันอยู่"

"มันเป็นการตีความกฎหมายต่างกัน กระทรวงการต่างประเทศเขาตีว่าไม่เข้า ศาลล่างยังตีความกฎหมายฉบับเดียวกันต่างกับศาลสูงสุดได้เลย ฉะนั้นต่อไปถ้าตีความกฎหมายผิดพลาดคลาดเคลื่อน คุณก็เอาไปเข้าคุกกันหมด

ประหารชีวิตกันหมดเลยอย่างนั้นหรือ ผมไม่เข้าใจว่าทำไมผิดเพี้ยนกันไปได้ขนาดนี้ เขายังเถียงกันเรื่องตีความเลย แล้วไปดูศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ยืนยันเลยว่ามันมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต"

ผลในทางการเมืองคือรัฐบาลทำผิดขั้นตอนของรัฐธรรมนูญ แต่ไม่บอกว่าผิดหรือไม่ผิดในแง่ของการเสียดินแดน

"ธงคือบอกว่ารัฐบาลทำผิด ทำขัดกับขั้นตอนรัฐธรรมนูญ คือไม่เอาเข้าสภาฯ แต่พอหันมาดูเหตุผลว่าท่านให้เหตุผลอย่างไรมันไม่รับกันกับตัวผลคำวินิจฉัย เพราะว่าท่านไม่ได้ยืนยัน"

"อีกข้อหนึ่งท่านพูดอ้อมๆ ว่ามีผลกระทบต่อสังคมของประเทศ ผมเข้าใจว่าศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่กล้ายืนยัน

เพราะตระหนักอยู่ว่าถ้าชี้ตรงนี้มันจะหาความแน่นอนไม่ได้เลยต่อไปข้างหน้า คนปฏิบัติเขาจะทำอย่างไร

ก็เลยไม่ได้เอาตรงนั้นมาใช้ ความปรารถนาดีคือท่านไม่ไปตีความเรื่องสังคม ไม่เอาเรื่องว่าอาจกระทบกับสังคมเข้ามาเป็นเหตุผล หรืออันนั้นอาจจะเบาไปก็ได้ในความรู้สึกของคน เลยต้องมาเอาเรื่องเขตแดน แต่มันก็ไม่ชัดอีก

ก็เลยใช้ว่าอาจจะ ไม่รู้เจตนาของท่านเหมือนกัน"

สมมติศาลรัฐธรรมนูญฟันธงว่าเสียดินแดน เขมรก็คงโต้ว่าไม่จริง

"ใช่ แต่การตีความอย่างนี้มันมีปัญหาระหว่างประเทศนะ เราบอกว่าเป็นหนังสือสัญญาไปแล้ว วันหน้าถ้าเขมรจะได้ประโยชน์ เขาก็เอามาอ้างอิงได้ว่าในทางกฎหมายเราถือเป็นหนังสือสัญญา ระบบกฎหมายของเรารับแล้วว่าเป็นหนังสือสัญญา"

"มันมีทุกมุม ที่น่าเศร้าคือเราอาจจะพูดถึงเหตุผลหรือคำวินิจฉัยน้อยไปในเวลานี้ สื่อก็ดูแต่ธง พอธงบอกผิด รัฐบาลทำผิด ก็ไปกันเลย ไปอ้างว่าเสียดินแดนโดยที่ยังไม่ได้ดูในคำวินิจฉัยเลย คำวินิจฉัยยังบอกว่าอาจจะ ถ้าตีความตามตัวอักษรคือไม่ได้เสียดินแดน"

2.คตส.-309

คำวินิจฉัยเรื่องประกาศ คปค.ฉบับที่ 30 แต่งตั้ง คตส.และพระราชบัญญัติต่ออายุ คตส.ไม่ขัดกับรัฐธรรมนูญ ออกมาในช่วงกระชั้นชิด วรเจตน์ไม่ทันออกแถลงการณ์ค้าน จึงย้อนถามรวมกันไป

ในอันดับแรก วรเจตน์เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญควรตีความว่าประกาศ คปค.ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพียงเท่านั้น โดยไม่ต้องอ้างมาตรา 309

นั่นคือศาลควรวินิจฉัยเพียงว่า ประกาศ คปค. ให้ คตส.ใช้อำนาจตรวจสอบ ไต่สวน สอบสวน โดยไม่ได้มีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดีอันเป็นอำนาจทางตุลาการ และบังคับใช้เป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือบุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง

แต่ตอนท้ายนอกจากอ้างมาตรา 36 ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวแล้ว ศาลยังอ้างมาตรา 309 รับรองการกระทำด้วย

"ผมไม่เข้าใจว่าศาลรัฐธรรมนูญอ้าง 309 เพื่ออะไร เพราะ 309 เป็นมาตราอัปยศในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ วิจารณ์กันมาตั้งแต่ตอน debate รัฐธรรมนูญ คนร่างรัฐธรรมนูญก็บอกว่า 309 เอาไว้รับรองการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย ผมยังถามว่าถ้าชอบด้วยกฎหมายคุณต้องไปรับรองทำไม ก็มันชอบอยู่แล้ว จะไปเขียนรับรองอีกทำไม

เว้นแต่คุณกลัวว่าการทำอะไรที่ผ่านมาจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย คุณเลยต้องเขียนให้มันชอบ”

“คุณเขียนใหม่ก็ได้ แต่ทำไมเขียนรับรองไปในอนาคตล่ะ และทำไมศาลรัฐธรรมนูญต้องเอามาอ้างอย่างนี้ หรือคุณกำลังบอกว่าประกาศ คปค.จริงๆ มันไม่ชอบด้วยกฎหมาย เลยต้องเอา 309 มาปิด"

"เอามาทำไม ไม่เข้าใจ เพราะถ้าอ้าง 309 คุณก็ไม่ต้องอ้างเหตุผลอย่างอื่น ถ้าตีความว่าไม่ขัดรัฐธรรมนูญก็ไม่ต้องอ้าง 309 แล้ว แต่นี่เอามาทั้ง 2 อันก็ขัดกันอยู่ในตัว เพราะ 309 ไม่ได้พูดเรื่องเหตุผล มาตรานี้เป็นเรื่องอำนาจล้วนๆ ให้ถือว่าชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ"

"มาตรา 309 ไม่ควรนำมาใช้ มันทำลายระบบกฎหมาย ทำลายหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ การอ้าง 309 เท่ากับศาลรัฐธรรมนูญไม่ต้องวินิจฉัยอะไรเลยก็ได้ เพราะชอบด้วยกฎหมายไปทั้งหมดแล้วนี่ครับ ศาลรัฐธรรมนูญควรจะปฏิเสธหรือไม่อ้าง 309 เลยในเชิงการวินิจฉัย ignore มันไปเสียในระบบกฎหมาย"

คำวินิจฉัยประเด็นแรกที่เขาติงยังไม่เพียงแค่การอ้าง 309 แต่ยังมีการรับรองสถานะ คปค.ด้วย

"ที่สำคัญคือในทางนิติปรัชญา คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญฉบับนี้ยืนยันรับรองสถานะของคปค.100 เปอร์เซ็นต์เพราะอ้างคำปรารภในพระบรมราชโองการประกาศแต่งตั้งหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครอง วันที่ 20 ก.ย.2549 คำวินิจฉัยไม่ได้รับรองแต่เพียงตัวประกาศของคปค. แต่เอาคำปรารภในพระบรมราชโองการประกาศการแต่งตั้งหัวหน้า คปค.มาใช้เป็นฐานอีกด้วย"

วรเจตน์ชี้ให้ดูว่าศาลอ้างคำปรารภที่สรุปได้ว่า การบริหารราชการแผ่นดินของรัฐบาลทักษิณก่อให้เกิดความขัดแย้งมีเหตุผลในการยึดอำนาจ 4 ข้อเอามาใช้เป็นฐานว่าทำไมจึงต้องมี คตส.ขึ้นมา

“มันเป็นการรัฐประหารที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่ protect หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ ควรวินิจฉัยเฉพาะตัวประกาศ วัดกับรัฐธรรมนูญ 2550 ว่าชอบหรือไม่ชอบอย่างไร แต่วินิจฉัยอย่างนี้เท่ากับรับรองความชอบธรรมของการรัฐประหารอีกชั้นหนึ่ง รับรองโดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญด้วย เพราะเอาคำปรารภมาอ้าง ศาลอาจจะมองว่าช่วยทำให้เห็นวัตถุประสงค์ แต่อีกมุมหนึ่งเท่ากับยอมรับความชอบธรรมของการแก้ปัญหาในทางการเมืองโดยกำลังทหาร"

"เวลาที่ศาลให้เหตุผลว่าประกาศ คปค.สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ อย่างนี้เป็นเหตุผลที่พึงอ้าง แต่ไม่ควรไปนำเอาคำปรารภมาใช้เป็นฐาน แม้จะมีที่มาจากอันนั้นก็ตาม เพราะเท่ากับเราไปรับรองความชอบธรรมของการทำรัฐประหาร"

แล้วก็ไม่ควรอ้าง 309

"ถ้าลงความเห็นว่าประกาศตั้ง คตส.สอดคล้องรัฐธรรมนูญก็จบ ทำไมต้องเอา 309 มา backup อีกชั้นหนึ่งล่ะ

กลัวว่า 309 ไม่มีที่ใช้หรือ"

"ผมไม่แน่ใจว่าการอ้าง 309 ของศาลรัฐธรรมนูญจะมีนัยอะไรต่อไปในคดีที่ศาลฎีกาหรือเปล่า เพราะต่อไปก็จะมีการสู้คดีกัน มีการฟ้องเรื่องการกระทำของคตส.-ตัวการกระทำ ไม่ใช่ตัวประกาศ เป็นเรื่องกระบวนการสอบสวนวว่า คตส.ทำถูกต้องหรือไม่ถูกต้อง มันจะมีปัญหาบทบาทของมาตรา 309 เข้ามา ว่าจะรับรองตัวการกระทำด้วยไหม อันนี้ยังไม่ปรากฏในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ แต่ถ้ารับรองอันนี้ด้วยคุณก็ไม่ต้องสู้คดีหรอก"

“การกระทำของ คตส.คุ้มครองด้วยหรือเปล่า ตัว act ตาม 309 เรารู้หรือว่าที่ผ่านมา คตส.ทำอะไรไม่ชอบด้วยกฎหมายบ้าง มันยังไม่เห็น แต่วันข้างหน้ามันจะเป็นคดี สมมติงบประมาณใช้จ่ายกันอย่างไร การใช้อำนาจสอบสวนเป็นอย่างไร"

"309 ส่วนหนึ่งเขียนให้คมช.ด้วยหรือเปล่า ระหว่างที่คมช.ไปทำอะไรในเวลานั้น งบประมาณที่ใช้จ่ายในเวลานั้น ที่ชัดเจนที่สุดครั้งแรกคือตอนที่ กกต.ยกมาอ้าง พอเหตุผลในทางหลักกฎหมายมันไปไม่ได้ เอา 309 ขึ้นมา เป็นยันต์วิเศษ มาตรานี้เป็นยันต์วิเศษ อย่ามายุ่งกับผมนะผมมี 309"

ตอนดีเบทรัฐธรรมนูญ ไม่มีใครพูดเลยว่ามาตรา 309 เกี่ยวกับ คตส.

"ไม่มีเลย คน debate รัฐธรรมนูญไม่ได้พูด เรื่องนี้ ไม่มีใครปะทะตรงๆ เพราะเหตุผลทางหลักนิติศาสตร์แพ้กันชัดๆ เมื่อรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดแล้ว จะมีหลักเกณฑ์ซึ่งมาใหญ่กว่ารัฐธรรมนูญไม่ได้ ยอมให้ act อันหนึ่งใหญ่กว่ารัฐธรรมนูญ บังคับให้รัฐธรรมนูญต้องไปรับรองความชอบไว้ล่วงหน้า ปิดปากคนที่ตีความรัฐธรรมนูญไปเลย"


"แต่เวลานั้นไม่มีใครพูดเรื่องนี้ ผมก็ถามตรงๆ ว่าเขียนอย่างนี้หมายถึงรับรองการกระทำที่ไม่ชอบใช่ไหม ก็ไม่กล้าตอบกันมาตรงๆ ก็ไพล่กันไปตอบเรื่องอื่น ก็ตอบมาตรงๆ สิว่า 309 มีเอาไว้เพื่อ คตส. เพราะเคยมีปัญหาตอนรสช. ก็ตอบมาสิ คิดอย่างไรก็พูดอย่างนั้นไม่ได้หรือ ยังมีคนมาว่าผมอีกว่า อ.วรเจตน์ไปชี้ช่อง มาโทษผมอีก (หัวเราะ)"

คตส.ซ้อน ปปช.

วรเจตน์บอกว่าเขาพอจะยอมรับได้กับประกาศ คปค.ฉบับที่ 30 ตั้ง คตส. แต่ต้องเป็นช่วงก่อนประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2550 หรืออย่างน้อย คตส.ต้องไม่ต่ออายุ

“ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ชี้ประเด็นหนึ่งที่สำคัญมากๆ คือในช่วงที่รัฐธรรมนูญใช้บังคับแล้ว และมี ป.ป.ช.เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ทำไมจึงต้องมีอีกองค์กรหนึ่งมาคู่ขนานกับ ป.ป.ช.ใช้อำนาจซ้อน อันนี้ไม่ได้ตอบชัดๆ ถ้ามีองค์กรหนึ่งที่ทำในเรื่องทั่วไปอยู่แล้ว ยังมีองค์กรหนึ่งขึ้นมา มันหมายความว่าองค์กรนี้ทำเฉพาะเรื่อง"

ซึ่งขัดหลักกฎหมาย?

“ถูกต้อง ผมรับองค์กรพวกนี้ไม่ค่อยได้หรอกนะ แต่เอาละเมื่อทำแล้วก็ทำกันไป ตามที่คุณประกาศ 1 ปี แล้วเลิก ส่งเรื่องให้ ป.ป.ช. ทำไมต้องต่ออายุ ซ้อนเข้ามากลายเป็นองค์กรแปลกปลอมในรัฐธรรมนูญ ความจริงต้องเลิกไปตั้งแต่รัฐธรรมนูญฉบับนี้ประกาศใช้ด้วยซ้ำ แต่ถ้าอนุโลมกัน คุณก็ใช้ต่อมาตามประกาศ อีก 1-2 เดือนคุณต้องเลิก”

“23 ส.ค.ประกาศใช้รัฐธรรมนูญ วันนั้น คตส.ควรต้องหยุด แล้วส่งเรื่องให้ ป.ป.ช. แต่เมื่อประกาศ คปค.เลยมาถึง ต.ค. เอาละถึง ต.ค.ก็ได้ ถามว่าทำไมต้องต่ออายุอีก แล้วก็จะเป็นจะตายกันตอนที่จะแก้รัฐธรรมนูญ มาตรา 309 จะกระทบกับคตส. ก็เขาเขียนไว้ชัดว่าให้ส่งเรื่องให้ป.ป.ช. ต่ออายุแล้วทำไม่เสร็จก็ต้องส่งให้ป.ป.ช.อยู่ดี ยังจะมีคนดิ้นต่ออายุให้อีกในตอนท้าย มันเป็นไปไม่ได้ ฉะนั้นหลังจาก ส.ค.มามันซ้อนกันอยู่ครับ"

อาจารย์เห็นว่า คตส.ตอนรัฐประหารก็โอเค

"จริงๆ ไม่โอเค แต่ว่ายังไม่มีรัฐธรรมนูญถาวร มันก็พอหยวนๆ ตอนนั้นระบบยังไม่มีคนใช้อำนาจนี้ แต่พอระบบจริงๆ เกิดขึ้น วันที่มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2550 วันนั้น คตส.กลายเป็นองค์กรนอกรัฐธรรมนูญ แล้วซ้อนกับ ป.ป.ช.ซึ่งเป็นองค์กรที่รัฐธรรมนูญรับรอง คตส.เป็นผลพวงจากประกาศ คปค. การตั้งก็ตั้งโดย fix ตัวคน ไม่มีกระบวนการได้มาซึ่งตัวคนโดยกระบวนการสรรหา"

"แต่เรื่องนี้คนสู้เขาไม่ได้สู้ประเด็นที่ผมพูด เขาสู้เรื่องการออก พ.ร.บ.ต่ออายุ เป็นการตั้งองค์กรตรวจสอบขึ้นใหม่ แต่ศาลวินิจฉัยว่าการขยายเวลาให้ดำเนินการต่อได้เพราะตรวจสอบเรื่องที่ดำเนินการอยู่แล้ว จะรับเรื่องใหม่มาเพื่อสอบสวนเพิ่มอีกไม่ได้ การขยายเวลาให้ คตส.ก็จำกัดเพียง 9 เดือน ไม่ได้เนิ่นนานเกินสมควรแต่อย่างใด การตรา พ.ร.บ.นี้เป็นที่ประจักษ์แก่สุจริตชนทั่วไป ไม่มีเจตนาซ่อนเร้นในทางที่มิชอบ พอเหมาะพอควรแก่กรณี จึงไม่มีส่วนใดไปขัดต่อกระบวนการยุติธรรม”

“เขาออกไปประเด็นนั้น แต่ปัญหาที่ผมบอกคือมันเป็นองค์กรที่ซ้อน มันทำได้ไหม"

วรเจตน์ชี้ว่า การดำรงอยู่ของ คตส.จึงขัดต่อรัฐธรรมนูญตั้งแต่วันที่รัฐธรรมนูญตั้งแต่ประกาศใช้ ในประเด็นนี้ศาลจึงไปอ้างมาตรา 309 อย่างไรก็ดีในความเห็นของเขาไม่ได้แปลว่ายกเลิกมาตรา 309 แล้วคดีจะเป็นโมฆะหมด

“การกระทำอาจไม่เป็นโมฆะหมด แต่คุณต้องส่งเรื่องให้ ป.ป.ช. เพราะมันซ้อนกันตั้งแต่ ส.ค.เรื่อยมา คตส.จะต้องหมดไปเมื่อรัฐธรรมนูญ 2550 ประกาศใช้"

"ถ้าวินิจฉัยตามนี้ เป็นไปได้ว่าเสร็จจากช่วงแรกแล้ว การสอบสวนถัดจากนั้นอาจจะใช้ไม่ได้ แต่ก็ส่งให้

ป.ป.ช.ทำต่อได้ มันไม่ถึงกับเสียไปหมด แต่มันเข้าสู่ระบบรัฐธรรมนูญใหม่แล้ว ผมยกตัวอย่างง่ายๆ วันนี้ถ้าสภาฯออกกฎหมายตั้งองค์กรตรวจสอบ ทั้งที่มี ป.ป.ช.อยู่ จะมีใครบอกไหมว่าไม่ขัดรัฐธรรมนูญ ใครๆ ก็ต้องบอกว่าขัด"

ประเด็นนี้อาจารย์มองต่างกับทั้งพันธมิตรและรัฐบาลที่คิดว่ายกเลิก 309 แล้วทักษิณหลุดหมด

"ไม่เกี่ยวครับ มันอาจจะมีปัญหานิดเดียว มากสุดคือให้ส่ง ป.ป.ช แล้วดำเนินการต่อ”

“การกระทำของ คตส.ถูกรับรองไปทีหนึ่งแล้ว โดยมาตรา 36 รัฐธรรมนูญชั่วคราว แต่พอรัฐธรรมนูญใหม่ประกาศ คตส. หมดอำนาจ มันมีปัญหาตรงนี้ ที่จะต้องไป review ดูว่าช่วงเวลานั้นต้องส่งต่อให้ ป.ป.ช.

คุณไม่มีอำนาจทำตรงนี้เพราะเป็นองค์กรซ้อนกันตั้งแต่ ส.ค.แต่ไม่ใช่โมฆะทั้งหมด ช่วงแรกได้ทำมาแล้วสิ่งที่ทำหลังจากนั้น ให้ป.ป.ช.รับรองใหม่หรือทำใหม่ก็ตาม เพื่อให้เป็นการกระทำของ ป.ป.ช. ที่รับช่วงต่อมา”

“ยกเลิก 309 วันนี้ก็ไม่มีปัญหาเว้นแต่จะกระทบ คมช.หรือเปล่า คือถ้าทำอะไรชอบก็ไม่เป็นปัญหา เหลือแต่การกระทำโดยไม่ชอบ ซึ่งไม่ควรบอกว่าชอบเพราะยก 309 มา มันทำให้ตรวจสอบไม่ได้”

เราบอกว่าเซอร์ไพรส์ที่เขาไม่คิดว่ายกเลิก 309 แล้วคดีจะหลุดหมด

“คิดอย่างนี้พอไปกันได้ ประนีประนอม เพราะถ้าคิดแบบล้างหมด ต้องย้อนไปก่อน 19 ก.ย. ไม่รับรัฐประหารเลยแม้แต่น้อย มันทำไม่ได้เพระมันเกิดการกระทำบางอย่างตามมา มันย้อนกลับไปตรงจุดนั้นยาก ก็ต้องทำยังไงให้

ระบบมันเดิน เมื่อเดินมาถึงประชมติรัฐธรรมนูญผ่านคุณต้องหยุด แล้วให้ทุกอย่างเข้าสู่ระบบให้หมด อย่างนี้พอจะสอนกฎหมายกันต่อไปได้โดยไม่รู้สึกผิดในใจมากนัก เรื่องการตรวจสอบทรัพย์สินเราก็ยอมรับ ก็ว่ากันตามระบบ ถ้าว่าในเชิงของ fact มันต้องย้อนกลับไปตั้งแต่ก่อนรัฐประหาร คุณต้องเดินไปสู่การเลือกตั้ง เพราะมีพระราชกฤษฎีกากำหนดให้มีการเลือกตั้งแล้ว แต่มันย้อนไปไม่ได้ในทางความเป็นจริง เราก็ต้องตีความกฎหมายให้ไม่ขัดกับหลักนิติรัฐให้มากที่สุด และไม่เอา 309 มาเป็นยันต์สำหรับทุกสิ่งทุกอย่าง เพราะเราจะสอนกฎหมายกันไม่ได้ โดยตัวเนื้อมันขัดกับสปิริตของรัฐธรรมนูญ ต้องตีความกันแบบนี้”