17 มิ.ย. 46 อ. ประสิทธิ์ By Savigny
The purpose of law and goal of the law. In our society laws are not only designed to govern ourconduct. They are also intended to give effect to social policies. Another goal of the law is the fairness. (JUST) This means that the law should recognized and Protect certain basic individual rights and freedom, such as liberty and equality. In a democratic society, laws are not carved in
stone, but must reflect the changing needs of society.
อาณาจักรโรมัน กรุงโรมเริ่มสร้าง -752 b.c.
- ยุคโบราณ
- ยุค Republic
- ยุค Roman Empire
Roman Law
1) The preclassical Period
- Before Twelve Tables ส่วนใหญ่เป็นจารีตฯ ใหญ่ ใกล้ชิดศาสนา มีการนำกฎหมายจารีตที่มีแต่เดิมและกระจายมามาจารึกไว้บนไม้ 12แผ่น (พระโรมันตีความ)
- The Twelve Tables
- การยึดครองประเทศอิตาลี่ทั้งประเทศ พระนักบวชเริ่มหมอบบทบาทการใช้กฎหมาย
2) Classical Period
ปราชญ์ ยุคนี้ Gaius / Paninian Ulpain, Cicero เป็นยุคทองของกฎหมายโรมัน
3) Post Classical Period
W-Roman Empire –Roma-Barbarian
E- Roman Empire – Constantinople –Turk
Imperial Hadrian (จักรพรรดิ)
Imperial Alexander Severus
Imperial Justinian (527-565) รุ่งเรืองสุด
Corpus Juris Civiles
- โคเด็กซ์ จัสติเนียนุส (Codex Justinionus)
- ไดเจสท์ (DIgesta) หรือ (Pandectae)
- อิสทิดิว (Institutes)
- โนเวลเล (Novellae Constitutiones Post Codicem)
ยุค Republic จะมีอาชีพประมาณ 2 อาชีพ ใช้ภาษาละติน
1. อาชีพกฎหมาย
2. อาชีพหมอ
ที่มีมาถึงปัจจุบัน การซื้อขายที่ดิน การจดโฉนด การประกาศในราช
กิจจานุเบกษา การปกครองในสมัยนั้นยังคงใช้จารีตประเพณี ได้รับความเชื่อจากอิทธิพลของกรีก
ยุคโรมัน Empire
ยุคก่อนมีกฎหมาย 12 โต๊ะ อาศัยจารีตประเพณีในการปกครอง การปกครองเป็นแบบรวมอำนาจ
ยุคกฎหมาย 12 โต๊ะ มีการรวบรวมจารีตประเพณี จนมีการบันทึกอยู่บนโต๊ะ 12 ตัว รวบรวมหลักเกณฑ์เอาไว้
(450 B.C) เริ่มมีการตีความกฎหมาย
กฎหมาย 12 โต๊ะ
โต๊ะ 1,2,3 กฎหมายวิธีพิจารณาแบะว่าด้วยการบังคับคดี
โต๊ะ 4 กฎหมายเกี่ยวกับครอบครัว บุคคล
โต๊ะ 5,6,7, อำนาจการปกครอง มรดก พินัยกรรม และทรัพย์สิน
โต๊ะ 8 เรื่องกฎหมายปกครอง กฎหมายมหาชน
โต๊ะ 11,12 บทกฎหมายเพิ่มเติมพิเศษ อำนาจของบิดา มารดาต่อบุตร เรื่องการรับบุตรบุญธรรม
“ถ้าพ่อแม่คนใด ขายลูกถึง 3 ครั้ง อำนาจเหนือตัวบุตรจะหมดไปเลย
Praetor=ผู้ดูแลของรัฐ
กฎหมาย 12 โต๊ะนั้น เป็นตัวเริ่มของกฎหมายโรมัน
ในยุคโรมัน ทาสถือว่าเป็นสิ่งของ เป็น Property ของเจ้านาย
โต๊ะ 4 มีความสำคัญมาก เกี่ยวกับเรื่องของบุคคล กฎหมายโรมันให้ความสำคัญกับ คน ทรัพย์ สิทธิ์
ยุค Post Classical Period แบ่งเป็น 2 ฟาก โรมันตะวันออก อิสตันบลูของตุรกี
Corpus (ร่างกาย) Jurius (กฎหมาย) Civiles (ชนชาติ)
กฎหมายของชนชาติโรมัน เรียกง่ายๆ Justinian Law เป็นต้นกำเนิดของกฎหมายดรมัน (Civil law)
ซึ่งกฎหมายนี้แบ่งเป็น 4 บรรพ
จักรพรรดิ Justinian ได้ทำขึ้นมีเนื้อหา 4 บรรพ
เมื่ออาณาจักรโรมานล่มสลายไป ก็เข้าสู่ยีมือ (Dark Age) ยุโรปก็ตกอยู่ในสภาพป่าเถื่อน 600 ปี
คือคนผ่าเถื่อนมาปกครองยุโรป กฎหมายโรมันก็นอนหลับไป (ยังไม่ตาย) อำนาจของฝ่ายอาณาจักรก็หมดอำนาจ
มีศาสนจักร (โรมันคาทอลิก) เข้ามามีบทบาทแทน ผู้มีอำนาจก็จะเป็น สงฆ์, พระ, สันตะปาปา แทน Canon law
(เป็นกฎหมายของพระ) โดยมี Roman law มาผสมผสานด้วย ดังนั้นในกฎหมายโรมันจึงยังไม่ตายสนิท
จากนั้นก็เกิดระบบศักดินา (Fudalism)
หลังจาก ศต. 12 กฎหมายโรมันฟื้นชีพ คนเริ่มมาศึกษากฎหมายโรมัน
Romano+Germanic The 12th Century 14th Century การฟื้นของกฎหมายโรมัน Bologna University
(เป็นมหาลัยที่ได้ฟื้นกฎหมายโรมัน) กฎหมายโรมันที่มาศึกษาใน ศต. 12 นั้น ไม่ใช่ Corpus Jurius Civiles แต่เป็นกฎหมายที่มีการผสมผสาน เป็นการผสมระหว่าง โรมัน เยอรมัน และแนวความคิดของฝรั่งเศษ มาฟื้นฟูกฎหมายเพราะว่า?
1) รัฐต่างๆ มีประสงค์ที่จะทำการค้า
2) รัฐต่างๆ มีประสงค์ที่จะติดต่อสัมพันธ์ระหว่างรัฐต่างๆ ในยุโรป
3) ความเป็นป่าเถื่อนลดลง คนกินดีอยู่ดี ก็ต้องการความสงบ ความปลอดภัย
-มาศึกษากฎหมายโรมันเพราะ
1) กฎหมายโรมันเป็นกฎหมายที่สร้างจากปราชญ์ ได้มีการศึกษา ปฏิรูปและพัฒนามาเป็นเวลาช้านาน
2) เป็นกฎหมายที่ขึ้นอยู่บนพื้นฐานของเหตุผล (Retional) ความยุติธรรม และพื้นฐานการปกครอง
3) กฎหมายโรมันมีการแบ่งแยกกฎหมาย แพ่ง เอกชน มหาชน ปกครอง
4) กฎหมายโรมัน มีนักกฎหมายหลายคน ที่มีความเลื่อมไสในความยุติธรรมตามธรรมชาติ (Natural Justice Under the Natural Law) เป็นกฎหมายที่ตั้งอยู่บนนิติธรรม (The Rule of Law)
-สิ่งที่เป็นสัจธรรมเป็นคุณธรรม อยู่คู่กับธรรมชาติ ไม่มีวันล้าสมัย ไม่มีวันตาย เช่น กฎหมายแพ่งไทย
มาตรา 15 บุคคล เป็นสัจธรรม เป็นจุดเด่นของกฎหมายโรมัน
5) การศึกษากฎหมายโรมันไม่ใช่เรื่องยาก ทุกๆ แระเทศก็มีหลักต่างๆ ในชีวิตประจำวันตามกฎหมายโรมันอยู่แล้ว
ศ 14– ต. 16 ยุคฟื้นฟูศิลปวัฒนธรรม (เวเนซองค์) มีแนวคิดศักดินาแทรก
ศต.16 – 17 ยุคของการแสวงหาสัจธรรม ยุคของเหตุผล (Enlighten) Rational Period “The reason is spirit of law” เป็นยุคที่ต้องการพิสูจน์ว่าทุกอย่างเป็นวิทยาการ วิทยาศาสตร์
ศต.19 ตอนต้น- มีการประมวลมาตรา แพ่งของนโปเลียน (1804) ใช้ในฝรั่งเศส
ที่เยอรมัน-มีประมวลกฎหมายแพ่ง ช้าไป 1 ศต. (1904)
Law and Culture The general will folksgeist People’s will The will of people
Ratopnal Universal
กฎหมายที่ออกมาต้องสอดคล้องกับวัฒนธรรม ถ้าขัดกับวัฒนธรรมจะเกิดปัญหา
(กฎหมายไทยก็เอามาจากกฎหมายเยอรมัน)
Common Law
1066: The Morman Conquest (Anglo Saxon) (King Williams Conqueror)
1) Common Law : Law of people
2) Customary Law Traditions ในปี 1066 England ถูกปกครอง โดยพวกคนป่า Morman
: Customary law คือ อะไร
: Custom, Customary law, law แตกต่างกันอย่างไรในเชิงนิติศาสตร์
: Commune Ley = People’s law
ภายหลังที่ K. William เข้าไป ตั้งศาล common law คือตัดสินคดีโดย K.
William หรือไทยจะเรียกว่า ศาลหลวงก็ได้ แต่เดิมใช้จารีตประเพณีตัดสิน ต่อมาเกิดปัญหา
ข้อขัดข้องกฎหมายไม่เพียงพอ ชาวบ้านมักไม่ยินยอมหลังตัดสิน ชาวบ้านมักถวายฎีกา เมื่อมากๆ เข้า K. ก็รับไม่ไหว (ให้ Law Chanceller) ตัดสินให้แทน จนในที่สุดตั้งศาลอีกแห่งให้ Law Chanecller เป็นปอ.แทนคือศาล Chancelly ศาลหลวง ไม่รู้สึกว่าได้รับความไว้วางใจจาก พระมหากษัตริย์และประชาชน.หลักของ Lord Chanceller ใช้หลัก Equity ส่วนศาลหลวงใช้หลัก Common law or Customary law Equity คือ
The Natural law หลักกฎหมายธรรมชาติ (equity=ความยุติธรรม) หลักในเรื่องนี้จะไม่มีในไทย เช่น
นายก. กู้ืนาย ข. 1 ล้าน เป็นเพื่อนกัน ไม่ได้ทำสัญญา นาย ข. ฟ้องไม่ได้ ศาลยกฟ้อง แต่ถ้าเป็น Equity ก็ต้องใช้แม้ว่าจะไม่มีสัญญา ถือตามความยุติธรรมตามความเป็นจริง
K. วิลเลี่ยมเข้าไป มีการตั้งศาลหลวง Common Law ใช้กฎหมายจารีตประเพณี ศาลหลวงอยู่ภายใต้ K. เมื่อศาลหลวงตัดสินคดีไปแล้ว คำพิพากษานี้จะเกิดเป็นกฎหมาย หลักแนวคำพิพากษานี้ก็จะเป็นกฎเกณฑ์ของกฎหมาย และเรียกว่า Case law Judgements= Case Law Doctrine of Precedent Ratio Decedendi / Obiter dictum
- Judgements (ในส่วนที่เป็น Ratio Decedendi) จะเกิดเป็น Case law และ Case law จะทำให้เกิดหลัก
Doctrine of Precedent / Customary law / Traditions / Unwritten law+ Judgments
- Commentary คือมาเขียนวิเคราะห์ วิจารณ์คำพิพากษา (Lord จะมาทำ) ของคดีต่างๆ แล้วก็มาวางหลักเอาไว้
- Case law ในปัจจุบันก็จะเรียกว่า Common law rule(s)
- Ratio (ภาษาละตินแปลว่า Reason) decedendi คือ เหตุผลที่เป็นหลัก
เหตุผลที่เป็นสาระสำคัญแห่งคำพิพากษาคดี
- Obiter dictum เป็นเพียงส่วนประกอบของคำพิพากษา แต่ไม่ใช่ประเด็นหลักของคำพิพากษา
Chancery Court of Lord Chanceller
การยื่นคำร้องต่อ K. K. ก็ส่งต่อให้ Lord Chanceller จึงก่อให้เกิดการถวายฎีกา และมีคำกล่าวว่า TheทKing is the fountain of justice ให้ Lord Chanceller ไปตรวจคำพิพากษา แต่การถวายฎีกามีมากขึ้น ขาดความศรัทธาต่อศาล Common law (Trust & Faith) ดังนั้น K. จึงจัดตั้งอีกศาลหนึ่งขึ้นมาซึ่งก็คือ
Chancery Court ในเรื่องนี้จะมีหลัก คือ Equity Law = กฎหมายประเภทหนึ่งของอังกฤษ ที่ใช้ในศาล Chancery
หากจะเรียก Equity Court ก็ได้ หลัก Equity = หลักความยุติธรรมตามกฎหมายธรรมชาติ และ
ความยุติธรรมตามหลักและแนวคิดทางศาสนา ซึ่งอาจเรียกได้ว่า Natural law
จะไม่ขัดแย้งกับความรู้สึกของประชาชน โดยทั่วไป(เกิดขึ้น ศต. 16-17)
ดังนั้นช่วงศาลในอังกฤษ มี 2 ศาล Common law court & Chancery Court แต่เมื่อเวลาผ่านไป มาถึง ศต.17 ในยุค K. John S. ซึ่งยุคนั้นมีรัฐสภาแล้ว รัฐสภาออกกฎหมายมาคือ Magna Carta ซึ่งเป็นลายลักษณ์อักษร
(การรวมของกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรที่ออกโดยรัฐสภาเรียก Statute= กฎหมายบัญญัติ หรือ
ฝ่ายบริหารที่รัฐสภามอบอำนาจให้ เมื่อออกมาศาล Common Law ก็ไม่พอใจ
เพราะเมื่อก่อนฝ่ายตุลาการเป็นฝ่ายเดียวที่ออกกฎหมาย ( udge Macle Law)
เพราะรัฐสภาเริ่มมีอำนาจออกกฎหมาย ดังนั้นเกิดการแย่งอำนาจจน Chancery & Common Law Court ก็เจ็งไป
จึงต้องมีการปฏิรูปกฎหมาย ของอังกฤษขึ้นมาใหม่
1853-1857 มีการดำเนินการปฏิรูปกฎหมาย อย่างจริงจัง มีกฎหมาย Judicature Act และ Chancery & Common
law Court แล้ว รวมเป็นศาลเดียวคือ The Modern Common Law Court (ตั้งแต่ปี 1857)
ตัวสำคัญคือคดีที่เข้าสู่ศาล ผู้พิพากษาสามารถใช้กฎหมาย 5 ประเภท
1) Common Law Rules
2) Equity Law
3) Statute
4) กฎหมายพาณิชย์ Merchantile Law
5) The General Principle of Justice (หลักทั่วไป) กฎหมายแพ่ง มาตรา 4 ตอนท้าย
Q ในเรื่องกฎหมายแพ่งการดูมาจากไหน ต้องไปดูมาตราใด? แสงเทียบกับ
กฎหมายอาญาต่างกันอย่างไร
A กฎหมายแพ่งต้องดูตามมาตรา 4 ดูจาก 4 ตัวข้างล่าง ต่างกับอาญาที่ต้องตีความโดยเคร่งครัดเคร่ง
แต่มีการใช้หลักทั่วไปเหมือนกัน
- ประเทศไทยเรียงลำดับ
1. ตามบทบัญญัติ บทกฎหมายใกล้เคียง หลักทั่วไป
- Common law (อังกฤษ) ยึดลำดับแรก
1. Common Law Rules (รวม Case Law, Customary law etc.)
2. Statute กฎหมายบัญญัติ
3. Equity กฎหมายธรรมชาติ
4. Merchantile Law
5. หลักทั่วไป
Question What is Jurisprudence? พร้อมยกตัวอย่าง
Question ทำไมยอมรับกฎหมายโรมัน / ทำไมเอามาใช้ทั้งทีตายไปแล้ว
กฎหมาย Common Law
ประเทศ ที่ใช้กฎหมาย Common Law ก็มีประมวลกฎหมายได้ เช่น อมริกา เช่น มี รอน.
จะบอกว่าประเทศ ที่มี Common Law ไม่ใช้ ประมวลจะผิด
ให้นิสิตดูข้อความเบื้องต้น และไปดูว่า Common Law & Civil Law แตกต่างกันอย่างไร
1. Positive - John Austion
- Salmond
2. Natural Law Concept – Ciecero
3. Analytical Jurisprudence - John Austin
Jurisprudence
- Analytical Jur. – law as the command of sovereign
- Historical Jur (John Austin) , ( Salmond)
- Ethical Jur.
- Economic Jur.
- Sociological Jur. แบ่งแยกในทางแง่ของวิชาที่
- Psychological Jur.
การจัดทำประมวลกฎหมายแพ่ง
ฝรั่งเศส เยอรมัน (Sagvini)
1804 1900 Vocab: general will / Culture/ way of life
1804 ฝรั่งเศส ได้สร้างประมวลกฎหมายโดย นโปเลียน คนสมัยนั่นไม่ได้ต่อต้านชาวโรมัน ประมวลกฎหมายที่
นโปเลียนสร้างนี้ ยังเป็น รากฐาน มาจนถึงทุกวันนี้ (แต่มีการแก้ไข) แต่ในประเทศเยอรมัน ไม่ใช้ คนเยอรมันบอกว่าไม่ยอมรับกฎหมายโรมันเท่าไหร่
- Sagvini เป็นนักกฎหมายในสำนัก ปวศ. เป็น Historical Jurisprudence มีคู่หูคือ Iherig Sagvini ยึด
German General Will/ way of life จึงบอกว่าเอากฎหมายโรมันมาใส่ไม่ได้ ดังนั้น พอ Sagvini ตายประมวลกฎหมายเยอรมัน จึงเกิดขึ้น
Q: ทำไมคน เยอรมัน ถึงยอมรับกฎหมายโรมัน ในตอนหลัง
Q: ในเรื่องการจัดทำประมวลกฎหมายเยอรมัน ภายหลัง ขัดกับหลักที่ Sagvini ได้พูดไว้หรือไม่ อย่างไร?เขียน 3 บรรทัด
A: เพราะว่าเนื้อหากฎหมายนั้น เช่น สภาพบุคคลอยู่รอดเป็นทารก เป็นเรื่อง
มนุษย์ กฎหมายเยอรมัน นั้นเป็นเรื่องของธรรมชาติต่างๆ ที่ยังไงก็ไม่น่าจะแก้ไขได้ ดังนั้น มันไปพูด
ถึงหลักยุติธรรม หลักเหตุผลที่คนยอมรับเป็นหลักสากลเกี่ยวกับหลัก General will อย่างที่ Sagvini บอก
สรุป ค่าของ Cicero หน้า 64 คือกฎหมายจะต้องมีเหตุผล เป็นธรรมชาติ ไม่ฝืนมนุษย์
ไม่ใช่แตกต่างในแต่ละที่
** Jurisprudence is the philosophy of law. หลักธรรมศาสตร์ เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับความยุติธรรมเกี่ยวข้องกับนิติปรัชญา เกี่ยวข้องกับความเป็นธรรม
Analytical Jur.
แปลว่า หลักธรรมศาสตร์ในเชิงวิเคราะห์ John Austin เขียนวิทยานิพนธ์ the provincial
Jurisprudence
(เขตปริมณฑลในเรื่องหลักธรรมศาสตร์) สนับสนุน หลักนี้ ในวิทยานิพนธ์สร้างหลัก
“กฎหมายก็คือคำสั่งของรัฐธิปัตย์: Law as the command of sovereign” คือสภาพสังคมสมัยนั้นทำให้ JohnAustin สนับสนุน
John Austin บอกว่าสิ่งที่เป็นกฎหมายคืออะไร มาจากไหน ผู้ที่อยู่ใต้กฎหมายควรทำอย่างไร
บอกว่ากฎหมายเชื่อมสัมพันธ์ระหว่างผู้ปกครองและผู้ใต้ปกครอง กฎหมายเป็นสื่อกลาง
ดังนั้นอะไรเป็นความยุติธรรมหรือไม่ ไม่ต้องพูดถึง เพราะสิ่งที่ผู้ปกครอง สั่งถือเป็นความยุติธรรมแล้ว
“Law as the it is“ “Law as just it ought to be”
- ดังนั้น Ethical Jur. (จริยศาสตร์) ≠ ตรงกันข้ามกับ Analytical Jur.
- Cicero มีแนวคิดตรงกันข้ามกับ Austin
- แนวคิดกฎหมาย Common law จะยึดติดกับ Law as a command หรือ law as a natural justice ไม่สำคัญ
ต้องแยกระบบกฎหมาย (common & civil) ออกจากแนวความคิดของกฎหมาย
- Positivism คือผู้นิยม Positive law สำนักกฎหมายฝ่ายบ้านเมือง law as a command of soverign สนับสนุน
positivism
- ในหลวงทรงสนับสนุน สำนักกฎหมาย ฝ่ายธรรมชาติ ยึด ทศพิธราชธรรม ทรงรับสั่ง “กฎหมายรังแกชาวบ้าน หรือชาวบ้านรังแกกฎหมาย (ประชาชนฝ่าฝืนกฎหมาย)” “ความยุติธรรมนั้นมาก่อนกฎหมาย
และความยุติธรรมนั้นอยู่เหนือกฎหมาย” ดังนั้น ถ้ากฎหมายไม่เป็นธรรม
เจ้าหน้าที่ต้องยัดความยุติธรรมเข้าไปในกฎหมาย เพื่อจะได้ไม่รังแกประชาชน
Hierarchy of law (ลำดับขั้น)
ฝ่ายนิติฯ กฎหมายฝ่ายบริหาร
Constitution Ligis Emergency (พระราชกำหนด)
Act (พ.ร.บ.) Lation Royal Decree (พระราชกฤษฎีกา)
Royal command Ministerial Decree (กฎกระทรวง)
Ministerial Announcement (ประกาศกระทรวง) Regulation (กฎ, ระเบียบ)
Department (ประกาศกรม) Announcement (ประกาศ)
Prime Minister Office’s (ประกาศสำนักนายก) Ordinance by law (อนุบัญญัติ,
กฎหมายลูกบท) (กฎหมายของ ก.ป.ค.
ประเภทท้องถิ่น)
Countersign 1) legislation Adjectice law
- Promulgation 2) delegation of Substaintive law
- Proclaim legislation Procedural law
กฎหมายตามเนื้อหา
Question: What is law?
- คำสั่งของคณะปฏิวัติก็ถือว่าเป็น Savereign แต่ไม่เป็นกฎหมาย
กฎหมายจารีตประเพณี Law as command of sovereign A. Substantive law
Custom, Customary law (legislation) กฎหมายตามเนื้อความ
(People) B. Adjective law
Statute กฎหมายบัญญัติ กฎหมายตามแบบพิธี
Bottom up Top to down
A. กฎหมายที่ตัวเนื้อหา (เนื้อหาที่มีสภาพบังคับ) บังคับให้ประชาชน ต้องไปปฏิบัติตาม ถ้าไม่ทำตาม
สามารถลงโทษได้ (Substantive law) เช่น ไปกินข้าวแล้วไม่จ่ายเงิน สามารถฟ้องร้องดำเนินคดีได้
B. เช่น กฎหมายว่าด้วยจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (ไม่ได้มีบทบังคับ) เป็นการจัดตั้งสถาบันการศึกษาพ.ร.บ.งบประมาณ, รอน. ก็เป็นกฎหมายแบบพิธี คือวางเกณฑ์ กติกาของสังคม ไม่ได้บังคับ เช่น คุณมีสิทธิเสรีภาพ
(Adjective law: กฎหมายที่ไม่ได้ บังคับ ไม่นำมาลงโทษประชาชน) รวมทั้งกฎหมายวิธีพิจารณาความในศาลด้วย
Q: จารีตประเพณี ตามท้องถิ่น ของ ตำบลหนึ่งเป็นกฎหมายหรือไม่
A: ถ้าเป็นกฎหมายก็แสดงว่าประเทศไทยคงมีกฎหมาย – 10,000 แห่ง
สิ่งที่จะบอกว่าเป็นกฎหมายของรัฐไม่ว่าจะเป็นแบบพิธี หรือ เนื้อความ ต้องมาจาก King or Paliament
เพราะ
Law as command of sovereign
- กฎหมายที่จะเป็นจารีตประเพณี ต้องเป็นจารีต ที่รัฐยอมรับ เช่น ช่วงเทศกาลสงกรานต์ ชายปะแป้ง
ไม่ถือว่าเป็นความผิด – อยู่ในกรอบของจารีต
- คำสั่งคณะปฏิวัติเช่น พวก Curfew ต่างๆ ไม่ถือเป็นกฎหมายเพราะ ไม่มีสภาพบังคับและบทลงโทษ
ในเมื่อตัวenforce ไม่มี ไป ฟ้องศาลไม่ได้ Sovereign(state power) Enforcement&Sanction ถึงฟ้องก็ไม่มีบทลงโทษ
1. พระราชกำหนด มาตรา 218-220 ออกโดยคณะรัฐมนตรี หรือ ฝ่ายบริหาร เป็นเรื่องที่จำเป็นรีบด่วน
และต้องดำเนินการให้ทันเวลา ในกรณีเช่นนี้ จึงออก พ.ร.ก. ให้ที่ประชุมคณะรัฐมนตรี อนุมัติ แล้วให้
พระมหากษัตริย์ ลงพระปรมาภิไทยแล้วประกาศในราชกิจจานุเบกษา
- ผู้ที่จะลงนามเพื่อทูลเกล้าฯ พระราชกำหนด คือ นายกรัฐมนตรี (โดยปกติ ผู้รับสนองพระบรมราชโองการคือประธานรัฐสภา) (พ.ร.ก. มีศักดิ์เท่ากับ พ.ร.บ.)
- หลังจากนั้นต้องขอความเห็นชอบของรัฐสภา ถ้าสภาเห็นชอบตัว พ.ร.ก. ก็จะมีผลใช้ถาวร
ก็ใช้เสมือนหนึ่งเป็น พ.ร.บ. ถ้าไม่เห็นชอบ ก็ไม่มีผลตั้งแต่ วันที่รัฐสภาไม่เห็นชอบ แต่กิจการที่รัฐสภา
รมต. ทำไปแล้วถือว่าสมบูรณ์
- พ.ร.ก. จะประกาศเขียนมาเป็นเรื่องใหม่ เพิ่มเติม แก้ไข ยกเลิก พ.ร.บ. อื่น พระราชกฤษฎีกา ก็ได้
(ยกเว้น วอน. ไม่ได้)
มาตรา 218-220 อย่างพฤษภาทมิษ ถ้าหากว่ากฎหมาย พระราชกำหนด ไม่มีความชอบธรรม เมื่อตอนหลังไม่ผ่านความเห็นชอบของรัฐสภา เช่น สั่งให้ยิงนักศึกษา สามารถฟ้องได้ ถ้าไม่ชอบธรรม มีความผิดได้
2. พระราชกฤษฎีกา ออกตามที่ตั้งพระราชบัญญัติ ได้ให้อำนาจไว้ หรือตามที่ วอน. ได้กำหนดไว้ แต่
พระราชกฤษฎีกา เกี่ยวกับการยุบสภา เป็นหน้าที่ของนายกรัฐมนตรี
การออกพระราชกฤษฎีกา มี 4 กรณี
1. ตัว พ.ร.บ.
2. วอน. บัญญัติไว้ ยุบสภา, การลงพระราชกฤษฎีกา ในสมัยเป็ดและปิดสภา
3. ตามที่พระราชกำหนด ได้กำหนดเอาไว้
- รัฐมนตรีเห็นชอบ สั่งครม. มีประชุมคณะรัฐมนตรี
- จากนั้น สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ทำหน้าที่ตรวจแบะร่างกฎหมาย
- ถ้าร่างกฎหมายเสร็จแล้วก็คืนมาที่รัฐบาล ถ้าเรียบร้อยก็ส่งมาสภาผู้แทน
- ถ้าเห็นชอบ ก็ผ่านเข้าวุฒิสภา ถ้าเห็นชอบก็ให้พระมหากษัตริย์ลงพระปรมาภิไธย
ถ้าพระมหากษัตริย์ไม่เห็นด้วยก็ทรงใช้ สิทธิ คัดค้านโต้แย้งได้ (Royal Veto) Royal Prerogative
ถ้าพระมหากษัตริย์ Veto สภาก็ไม่เคยคัดค้าน แต่ถ้าลงพระปรมาภิไธยก็คืนบริหารสั่งสำนักนายกฯ
ลงประกาศในราชกิจจาฯ
ร่างพระราชกฤษฎีกา : ออกภายในขอบอำนาจของกฎหมายแม่บท
กระทรวง รัฐมนตรี คณะรัฐมนตรี สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา
ประกาศในราชกิจจานุเบกษา คืนรัฐบาล Royal Signature King
กฎกระทรวง : ออกายในขอบเขต ของกฎหมายแม่บท
กระทรวง / กรม รัฐมนตรี คณะรัฐมนตรี (อ่านตรวจว่าถูกตามนโยบายรึไม่)
ประกาศในราชกิจจานุเบกษา คืนรัฐบาล คืนกระทรวง รัฐมนตรีลงนาม
ประกาศราชกิจจานุเบกษา
- ถ้าหากว่า ร่างพระราชบัญญัติ สมัยรัฐบาล ส่งไป รอ พระมหากษัตริย์ พอเปลี่ยนรัฐบาลแล้วลงพระปรมาฯจะถือว่าเป็นกฎหมายได้ แต่ยังไม่มีผลใช้บังคับ (เพราะตั้งแต่โรมสิ่งที่เป็นกฎหมายต้องประกาศให้ประชาชนทราบ)
- ร่างพระราชบัญญัติ มีผลเป็นกฎหมายในกรณีทีไม่มี การแก้ไขเพิ่มเติม แล้วแต่ยังไม่เป็นกฎหมายจริง ๆ
เพราะยังไม่มีการลงพระปรมาภิไทย ยังบังคับใช้กับประชาชนไม่ได้
- ร่างพระราชกฤษฎีกา เนื้อหาต้องอยู่ในขอบเขตของกฎหมายแม่บท
- By law เป็นอนุบัญญัติ
** ตั้งแต่ Ministerial Decree ไปถึง by law ต้องออกภายในขอบเขตของกฎหมายแม่บท ส่วนนี้ประชาชน จะไม่รู้ ดังนั้น บางครั้งจึงมีกรณีที่ออกเกินขอบกฎหมายแม่บท ฟ้องศาล วอน.
3. กฎกระทรวง เป็นเรื่องของกฎระเบียบปฏิบัติโดยทั่วไป ต้องอยู่ภายในขอบเขตอำนาจของกฎหมายแม่บท
ในกรณีที่บุคคลกระทำผิดในเรื่องกฎกระทรวง
ถ้ากระทรวงพาณิชย์ยกเลิกกฎกระทรวงขณะกำลังฟ้องอยู่คดีนั้นจะยกเลิกหรือไม่? (ทำผิดประกาศกระทรวง)
Ans:ไม่ยกเลิกวัฒนธรรมกฎหมาย ศีลธรรมจารีต ประเพณี
ความยุติธรรม/ศีลธรรม/วัฒนธรรม/จารีต/ประเพณี อยู่เหนือกฎหมาย มาก่อนกฎหมาย
เนื้อหา เหตุผล
คนเป็นผู้สร้าง คน Created by human
กฎหมาย,ศีลธรรม (Subject to the law) Human institution to
ธรรมะ, จารีตประเพณี Prove the human end
ความยุติธรรม: Natural law, Natural concept
Human created law. Justice is not the only purpose of law, the law of any period serves many ends
and those endo will vary as the decades roll by.
When บทที่ 4 (เล่มส้ม)
Jurisdiction Where-sovereinty อธิปไตยเหนือดินแดน
Who – persona อธิปไตยเหนือบุคคล
Immunity, Provilege
- หน้า 52 เล่มส้ม (กฎหมายจารีต ประเพณี, จารีตประเพณี, กฎหมาย)
- กฎหมายจารีตประเพณี (Customary law) = Unwritten law
- ประชาชน สร้างขึ้นมาจาก บานข้างล่าง – บน เช่น หมอทำการฝ่าตัดแขนขา การชกมวย, การยินยอม
เป็นหลักกฎหมายจารีตประเพณี
- จารีตประเพณี เป็นเพียงสิ่งที่ชาวบ้าน ปฏิบัติ ไม่ใช่กฎหมาย
- จารีตประเพณีต่างกับ กฎหมายจารีตประเพณีอย่างไร
- จารีตประเพณีในท้องถิ่น ไม่มีสภาพบังคับ
- กฎหมายจารีต ประเพณีจะมีด่าน ที่สุงกว่า เพราะมีคำบังคับเป็นกฎหมาย
- ประชาชนยอมรับ
- กฎหมายบัญญัติออกเป็นรูปแบบใดก็ได้ เช่น พ.ร.บ. พ.ร.ก.
- Customary law จะมีมีผลเป็นกฎหมายอาญา เอามาลงโทษ เพิ่มโทษไม่ได้
Q: กฎหมายจารีตประเพณีเอามาใช้ในกฎหมายอาญาได้หรือไม่?
A: เอามาใช้เป็นคุณได้ เช่น การชกมวย, หมอผ่าตัด ไม่ผิดเลย
Q: อะไรที่บอกว่าหลัก หมอผ่าตัดไม่ผิด หลักนี้มาจากไหน, เช่นที่บอกว่าอหมอรักษา แล้วคนไข้
แล้วคนไข้ตายไม่ผิด
A: หลักในเรื่องนี้ไม่ใช่หลักศีลธรรม (ประพฤติชั่ว)
ไม่ใช่คำสอนของศาสนาเรื่องนี้เป็นเรื่องที่ เกี่ยวกับความรู้สึกนึกคิดของคนทั่วไป ทั้งในเรื่อง feeling
public opinion คือ ไม่ชัดกับความรู้สึกนึกคิดของคนทั่วไป มนุษยชาติยอมรับ ถ้าชกตามกติกาแล้วมันตาย ก็ถือว่าปกติ จึงยอมให้นำสิ่งนี้มาเป็นคุณแก่ผู้กระทำ แต่ถ้าข้อเท็จจริงเปลี่ยนไป คือ จงใจชกให้ ตายก็ไม่เข้าจารีตฯ มาใช้เป็นคุณ
- กฎหมายจารีตประเพณี จะไม่นำมาใช้เป็นโทษ เพิ่มโทษ แต่นำมาใช้ให้เป็นคุณได้
Exam ให้อ่านวิวัฒนาการกฎหมายไทย กฎหมายโรมัน (บทที่ 3 เล่มส้ม)
วิวัฒนาการกฎหมาย Common Law
รูปแบบ Common law ที่ไทยไม่มี ทำให้เป็น Civil Law (ทำไมไทยเป็น Civil law)
1) ไม่ใช้หลัก doctrine of precedent (judge made law)
2) ใช้ลูกขุน พิจารณาคดี
3) Case law เป็นต้น
วิวัฒนการกฎหมายไทย
Q: ทำไมไทยไม่รับอิทธิพลขอมในส่วนที่เป็นกฎหมาย
A: เพราะขอมอยู่ก่อนเรา ถ้าเรารับขอมก็เหมือนยอมให้ขอมกดขี่เราได้ ไทยรับเอากฎหมาย ของอินเดีย มา
(ผู้ที่มีอารยธรรมน้อยกว่ามักหนี ผู้ที่มีอารยธรมมากกว่า) ไทยเอากฎหมาย อินเดีย มาปรับให้เข้ากับไทย
ใช้ในสุโขทัย อยุธยา จนถึงรัตนโกสินทร์ เป็น กฎหมายตรา 3 ดวง
Ordeal: จารีตนครบาล (รับมาจากอินเดีย, แขก) เช่น ดำน้ำ ลุยไฟ ถ้าตัวบริสุทธิ์อยู่ใต้น้ำได้นาน
ก็จะลอยไปใช้มาถึง รัชกาลที่ 5 สมัยรัชกาลที่ 5 มี่การปฏิรูปกฎหมาย (ปลายรัชกาลที่ 4 ไทยเสียเอกราชในทางศาลการขึ้นศาลที่มีชาวต่างประเทศ เป็นคู่กรณีต้องมีผู้พิพากษา ต่างประเทศ นั่งอยู่ด้วย)
รัชกาลที่ 5 มีทางเลือกว่าจะเป็น Civil law or Common law ทรงเลือก Civil law
( เยอรมัน ญี่ปุ่น ฝรั่งเศษ... เป็นต้น) เพราะ Civil law ร่างมาประมวลใช้ได้ ทันที แต่ Common lawต้องสะสม ต้องรอ Case law อีกนาน
เอาประมวลกฎหมายที่ชาวต่างประเทศ สร้างไปให้ดูว่าทันสมัย สิทธิสภาพนอกอาณาจักรคืนมา จะบอกว่า
ประมวลกฎหมายเราไม่ดีไม่ได้ เพราะชาวต่างประเทศ นั้น ๆ สร้างปัจจุบันประเทศไทยนั้น เป็น
Civil Law in nut shell, but common law in the brain คือ ไทยมีประมวลกฎหมาย Civil law เป็นเปลือก
แต่ในสมองนั้นเราก็มีความคิดเป็น Common law
ตัวอย่างอื่น ก็เช่น ญี่ปุ่น ช่วงถูกครอบครองโดยอเมริกา ก็ได้รับ Common law เข้าไปด้วย,
ฟิลิปปินล์ก็เช่นกัน
บทที่ 4
Where – อำนาจอธิปไตยเหนือดินแดน (ราชอาณาจักร)
Who - อำนาจอธิปไตยเหนือบุคคล เช่นตี เทนนิส ชนะนอกเมือง ต้องเสียภาษีให้ไทย รวมทั้ง มาตรา 89, 10,11 (ประมวลอาญา)
Immunity เช่น king มี Immunity ที่เขียนใน วอน. เช่น ฑูตขับรถ ไม่ดี จับไม่ได้ แต่ต้องไปสถานฑูตได้
พ.ร.ก ราชอาคันตุกะ มาไทยก็เป็น Immunity Privilege คือเอกสิทธ์ เช่น ฑูต ซื้อรถยนต์ในไทย ก็ไม่ต้องเสียภาษี (บทที่ 4 พูดเฉพาะ Immunity)
ตรวจค้น จะมี Privilege ไม่ต้องถูก ตรวจค้นกระเป๋า
บทที่ 5
ในกรณีทีมี พ.ร.บ.ฉบับใหม่ออกมาเพื่อยกเลิก พ.ร.บ. เดิม ย่อมมีผลทำให้ พ.ร.บ. เดิม ถูกยกเลิกโดยตรง
การยกเลิก พ.ร.บ. ฉบับเดิม ย่อมมีผลเป็นการยกเลิกในส่วนที่เป็นอนุบัญญัติ เช่น กฎกระทรวง ระเบียบ
ข้อบังคับ ประกาศ ซึ่งได้ออกโดย อาศัย อำนาจของ พ.ร.บ. เดิม ขอให้นิสิตใช้ความระมัดระวังในเรื่องนี้
หาก พ.ร.บ. ฉบับใหม่ได้มีบทบัญญัติ ซึ่งเป็นบทเฉพาะการณ์ ได้บัญญัติไว้ว่าในกรณีที่ พ.ร.บ.
ใหม่มีผลบังคับใช้แล้ว แต่ยังไม่สามารถ ที่จะออกอนุบัญญัติตามที่พ.ร.บ. ใหม่ได้กำหนดเอาไว้
ในกรณีเช่นนี้ อนุบัญญัติที่ได้ออกโดย อาศัย พระราชกำหนด ฉบับเดิม เช่น กฎกระทรวง
รวมทั้งระเบียบข้อบังคับอื่น หากอนุบัญญัติดังกล่าว มีข้อความไม่ชัด และแย้งกับ พ.ร.บ.ฉบับใหม่
ให้นำอนุบัญญัติตามกฎหมายเดิมมาใช้ จนกว่าจะได้มีการออกอนุบัญญัติฉบับใหม่
คำคม Law is the product of social changes – Social change – law change
กฎหมายเป็นผลผลิตเกิดจากการปป.ของสังคม
บทที่ 6 & 7
ก. กฎหมาย-บทบังคับ -ไม่บังคับ คือ?
ข. กฎหมาย – เคร่งครัด –ยุติธรรม คืออะไร
(2 บทนี้เป็นหัวใจสำหรับผู้ที่จะเป็นผู้พิพากษา อัยการ) บทที่ 6 , 7
คำพวกนี้ ก. ข. เป็นหลักกฎหมายทั่วไป ไม่มีบัญญัติไว้ เป็นเรื่องของคู่กรณีทั้ง สองฝ่าย
1. กฎหมายทีเป็นบทบังคับ กฎหมายที่คู่กรณีจะตกลงแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้เป็นอย่างอื่นไม่ได้
เช่นกฎหมายที่เกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน, กฎหมายเพื่อสาธารณะประโยชน์ , เพื่อคุ้มครองบุคคลภายนอก
2. กฎหมายทีไม่เป็นบทบังคับ กฎหมายที่ยอมให้คู่กรณีตกลงเป็นอย่างอื่นได้
กฎหมายนิติการรมสัญญา ของ Justinian บุคคลมีเสรีภาพในการทำนิติกรรมสัญญาซึ่งยังปรากฏใน
ประมวลกฎหมายแพ่งของไทย เช่น มาตรา 149
(Freedom of Contract) – Justinian law Corpus
-มาตรา 150 กฎหมายที่เป็นบทบังคับ
1. เป็นการพ้นวิสัย
2. เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อย
3. เป็นการต้องห้ามชัดเจนโดยกฎหมาย
4. เป็นการขัดต่อศีลธรรมอันดี
การใดที่เป็นความชัดแจ้งโดยกฎหมายเป็นการพ้นวิสัย ขัดต่อความสงบเรียบร้อย การนั้นเป็นเป็นโมฆะ
- มาตรา 151 ถ้าทำอะไรที่แตกต่างจากบทบัญญัติกฎหมายที่ บัญญัติไว้ ถ้าไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี สามารถทำได้สิ่งนี้ แสดงถึงกฎหมายที่ไม่เป็นบทบังคับ
เช่น การซื้อของแล้วไม่จ่ายเงิน เช่นกินก๋วยเตี๋ยวเสร็จแล้วไม่มีเงินจ่าย บอกว่าพรุ่งนี้จะมาจ่าย
ตกลงกัน (ซื้อเชื่อ) อันนี้ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อย แต่ถ้าซื้อแล้วไม่จ่าย ใช่อำนาจ
จะถือว่าขัดต่อความสงบฯ
เช่น คน ๆ หนึ่งไม่มีเงินซื้อบ้าน ไปธนาคาร เอาเงินไป 2 ล้าน ทำสัญญาจำนองที่กับบ้าน ในการจำนอง
ถ้าไม่มีการชำระ เอาไปขายทอดตลาด ได้ 10 ล่าน ถ้าเงินเกิน ก็ต้องคืนให้เจ้าของเดิม แต่ถ้าเอาไป 3 ล้าน ขายที่ได้ 2 ล้าน?
บัญญัติเพิ่ม “ในกรณีที่จำนองที่แล้ว เจ้าหนี้ขายได้ไม่พอหนี้ เจ้านี้สามารถไปยึดทรัพย์อื่นต่อได้”
เป็นข้อตกลงทีเป็นกฎหมายที่ไม่บังคับ ตาม มาตรา 151 แต่ถ้ากฎหมายไม่บัญญัติเพิ่มจะเอาทรัพย์อื่นไปไม่ได้
ถือว่าขัดต่อความสงบฯ
ข้อ ก เป็นเรื่องของคู่กรณีเท่านั้น (คู่กรณี = Parties)
ข้อ ข เป็นเรื่องของศาลหรือเจ้าหน้าที่ผู้ใช้บังคับ (คนที่เกี่ยวข้อง)
Arbitrary= ตามอำเภอใจ Arbitral tribunal= คณะอนุญาโตตุลาการ
Arbitration= การอนุญาโตตุลาการ Arbitrator= อนุญาโตตุลาการ (คน)
ยุติธรรม ดุลพินิจ Discretion Just fair reasons Just fair
Unjust unfair
(power corrupt) Corruption Dictate Discrimination (การเลือกปฏิบัติ)
- กฎหมายเคร่งครัด – ดีเพราะทำให้กฎหมายมีเสถียรภาพ
- กฎหมายบังคับก็ดี กฎหมายเคร่งครัดก็ดี กฎหมายมีวัตถุประสงค์ Purposes of law
(วัตถุประสงค์ก็เพื่อ
–ให้เป็นระบบแบบแผน (law and order)
- เสถียรภาพ (Stability) ความแน่นอน เด็ดขาด ชัดเจน)
(Law and Order การสร้างระเบียบแบบแผนของสังคมที่แน่นอน)
ข้อเสียของกฎหมายที่เคร่งครัดก็มี เช่น กฎหมายบัญญัติผู้ใช้อาวุธ ต้องถูกประหารชีวิต ปัญหาเด็กอายุ 18ใช้อาวุธ มีอาวุธ จึงต้องขอไปยัง Queen of England เพื่อขอพระราชทานอภัย
-อ. หยุด ต้องการบอกว่า ความยุติธรรมทางกฎหมาย กับความยุติธรรมในความคิดของคนเราอาจไม่ตรงกัน (Justice
according to law & nature justice) อาจไม่เหมือนกัน
- อนุญาโตตุลาการ คือ กระบวนการระงับข้อพิพาท โดยผู้วินิจฉัยคดี ซึ่งเป็นบุคคลที่คู่กรณีเป็นคนตั้ง
มีผลต่อปฏิบัติ
เช่น ในกรณีกู้เงิน 3 ล่าน เป็นเพื่อนกัน 80 ปี โดยธรรมดาบางครั้งอาจไม่ต้องทำสัญญากู้ ก.
ไม่มีเงินเดือน ข. อยากได้คืน ข. ไม่สามารถทวงเงินคืน เพราะไม่มีสัญญาเงินกู้ ดังนั้นถ้า ข. ฟ้อง ก.
ก ก็สารภาพว่า ก. ขอยืมเงิน แต่ตอนนี้ไม่มีเงิน ใช้หมดแล้ว ศาลตัดสินยกฟ้อง ข. จะเรียกเงินไม่ได้
เพราะไม่มีสัญญาเงินกู้
ในทางตรงกันข้าม หาก ก ก็รวย ข. ก็รวย แม้เอาเงิน 3 ล้าน ไป ได้เงินทำธุรกิจ 10 ล้าน แต่ก็ไม่
คืนเงิน ไม่มีสัญญาเงินกู้ ศาลก็ต้องยกฟ้อง การนี้บุคคลประชาชน อาจเห็นว่าไม่ยุติธรรม แต่นั้น เป็น Justice according to law
- ยุติธรรม หมายความว่าอย่างไร
–ในหนังสือ คำคม หน้า 10 , 11 , 22 Injustice
กฎหมายยุติธรรม คือ กฎหมายทีให้อำนาจศาลในการใช้ดุลพินิจ เช่น มาตรา 31 (ประมวลแพ่ง) “ให้ศาลสั่ง”
แสดงว่าเป็นกฎหมายเคร่งครัด ศาลไม่สั่งไม่ได้ มาตรา 32 วรรคแรก
“ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นบุคคลไร้ความสามารถก็ได้ แสดงว่าเป็นกฎหมายยุติธรรม มาตรา 33
“ศาลอาจสั่งให้.......ก็ได้ “เป็นกฎหมายยุติธรรม
ความแตกต่าง และเชื่อมโยงระหว่างบทกฎหมาย บังคับ/ไม่บังคับและ บทกฎหมาย ยุติธรรม/เคร่งครัด
มันก็มีส่วนเชื่อมโยงกัน เช่น มาตรา 150 เป็นกฎหมายที่เป็นบทบังคับและเป็นกฎหมายยุติธรรม
เพราะการใดเป็นการขัดต่อศีลธรรม เช่น ศาลต้องใช้ดุลพินิจ
ก็แตกต่างกันเช่น บทกฎหมายเกี่ยวกับคู่กรณี แต่กฎหมายเคร่งครัดจะเกี่ยวกับศาลและเจ้าหน้าที่
Q: มาตรา 5 ตาม ร่างกฎหมาย เป็นกฎหมายอะไร ข. เป็นกฎหมายอะไร
A: ข. เป็นกฎหมายยุติธรรมเพราะอะไรเป็นสุจริต ต้องขึ้นอยู่กับดุลพินิจของศาล
- อะไรเป็นกฎหมายบทบังคับ ไม่บังคับ ก็อาจเป็นกฎหมายเคร่งครัดยุติธรรมได้ต้องดูตัวบทกฎหมายเป็นหลัก
- กฎหมายทีเป็นบทบังคับอาจเป็นกฎหมายยุติธรรมก็ได้ ไม่จำเป็นต้องเป็นกฎหมายเคร่งครัดเสมอไปดังนั้น
มาตรา 5 มาตรา 150 (หลักสุจริตเป็นบทกฎหมายบังคับ และยุติธรรม)
บทที่ 8
กฎหมายทั่วไปและกฎหมายพิเศษ
การที่จะวินิจฉัยว่ากฎหมายอะไรเป็นกฎหมายพิเศษหรือไม่ ถ้าในกรณีทั่วๆไปก็สามารถเปรียบเทียบได้โดยไม่ลำบาก
เช่น
1. กฎหมายจำนองทั่วไป กับจดหมายว่าด้วยการจำนองเครื่องจักร (กฎหมายพิเศษ)
2. กฎหมายครอบครัวในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กับ
กฎหมายครอบครัวของผู้นับถือศาสนาอิสลามใน 4 จังหวัดภาคใต้ (กฎหมายพิเศษ)
3. กฎหมายจ้างแรงงานตามปพพ. กับ กฎหมายจ้างแรงงานตามกฎหมายแรงงานซึ่งเป็นกฎหมายพิเศษ
4. กฎหมายว่าด้วยดอกเบี้ยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กับ....
5. กฎหมายการซื้อขายตามปพพ. กับกฎหมายซื้อขายหุ้นในตลาดหลักทรัพย์ (กฎหมายพิเศษ)
6. กฎหมายประกันภัยตามปพพ. กับ กฎหมายพรบ.ประกันวินาศสันติภัย พ.ศ.2535
ซึ่งเป็นกฎหมายพิเศษ
เช่น กฎหมายสปก.เป็นกฎหมายพิเศษ ,
กฎหมายที่ดินเป็นกฎหมายทั่วไป
เช่น กฎหมายครอบครัว 4จังหวัดภาคใต้ ศาลที่จะพิจารณาก็จะเป็นศาลลาโต๊ะยุติธรรม
ไม่ใช่ ศาลยุติธรรมทั่วไป เป็นศาลที่รู้จารีตประเพณี
เช่น
คนใช้ตามบ้าน เป็นตามกฎหมายแรงงานทั่วไป
คนใช้ตามโรงงาน เป็นตามกฎหมายพิเศษ
เช่น การซื้อหุ้นจากตลาดหลักทรัพย์ จะต่างจากการซื้อขายทั่วไป
ความแตกต่างของกฎหมายทั่วไปและกฎหมายพิเศษ
1. กฎหมายพิเศษจะมีขอบเขตในการใช้ที่จำกัด
2. การตีความกฎหมายพิเศษจะต้องตีความโดยเคร่งครัด
3. การใช้กฎหมายพิเศษจะต้องใช้ให้ตรงตามเจตนารมณ์ และวัตถุประสงค์ของ
กฎหมายนั้นให้มากที่สุด
ลักษณะของกฎหมายพิเศษที่พึงพิจารณา มีดังต่อไปนี้
1.ในการที่จะพิจารณาว่ากฎหมายใดเป็นกฎหมายพิเศษหรือไม่ ให้พิจารณาเจตนารมณ์พิเศษ
วัตถุประสงค์พิเศษของกฎหมายนั้นด้วย เช่น กรณีที่ดินจุฬาลงกรณ์ฯ
2. พิจารณาประวัติความเป็นมาของกฎหมายฉบับนั้น
3. พิจารณาถึง สถาบันชาติ ศาสนา และพระมหากษัตริย์ เช่น พระบรมราชโองการ พระบรมราชวินิจฉัย
พระประสงค์ของพระมหากษัตริย์ ทั้งนี้เพราะในเรื่องสถาบันกฎหมาย ได้มีการยึดเรื่อง “ราชนีติประเพณี”
4. กฎหมายพิเศษในบางกรณีอาจมีเวลาจำกัด หลังจากนั้นก็อาจถูกยกเลิกไป ดังนั้น
ดังนั้นการใช้กฎหมายควรระมัดระวัง
5. ผู้ใช้กฎหมายพิเศษ จะต้องพยายามใช้กฎหมายนั้น ให้บรรลุตามวัตถุประสงค์หรือเจตนารมณ์
ให้สูงที่สุด โดยมิต้องคำนึงถึงเหตุการณ์อื่นมาประกอบการพิจารณา
กฏหมายหลัก-มาตรา149 , กฎหมายยกเว้น-มาตรา150 ( ตัวอย่างบทนี้)
การปรับใช้กฎหมายแก่ข้อเท็จจริง
เช่น ก. ยิง ข.ตาย เจ็บแค้นเพราะ ข. มีชู้ เป็นเรื่องที่ต้องใช้การตีความ และ
ก. ไล่ยิง ข. , ข.โดดตึกมาตาย การปรับกฎหมายกับข้อเท็จจริง
ถ้าไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้ ก็เป็นเรื่องการอุดช่องว่าง
__________________________
knowledge base society knowledge competition society
Student is the study center.
Learned society self-honour self-respect
self-discipline self-control
self-confidence self-determination
การตีความกฎหมาย
(Legal Interpretation)
ตีความตามตัวอักษร ตีความตามเจตนารมณ์
ธรรมดาทั่วไป วิชาการ พิเศษเฉพาะ ทฤษฎีอำเภอจิต ทฤษฎีอำเภอการณ์
Due diligence Definition (Subjective T.) (Objective T.)
Brain Death Technical term
Audit Coomittee
Balance sheet
บริษัทจดทะเบียน
การตีความตามสัญญา มาตรา 368 มาตรา 171, มาตรา 11 ,มาตรา 12
กฎหมายพิเศษ : อาญา Strict
มหาชน Restrictive
รัฐธรรมนูญ Liberal
วิธพิจารณาความ Extensive
The purpose of the law (Benthem)
1. Abundance
2. Subsistence
3. Equality
4. Maintain the security -Public
-Private
Application of Law = การปรับใช้กฎหมาย
Law enforcement = การบังคับใช้กฎหมาย
-สัญญา leasing แปลว่า สัญญาเช่าของประเทศ common law ไม่มีในกฎหมายไทย
(ในกฎหมายไทยมักแยกเป็นส่วนๆ)
-ในคดีๆหนึ่ง อาจฟ้องได้ทั้งผิดทางแพ่งและผิดละเมิด
หากฟ้องผิดทางแพ่งอย่างเดียว ก็ต้องนำสื่อหลักฐานที่ว่าผิดทางแพ่ง
ไม่ใช่หลักฐานผิดทางละเมิด
ในการตีความ
1.ต้องมีกฎหมาย (statue)
2.กฎหมายมีความไม่ชัดเจน จึงต้องหาความหมายของกฎหมาย
(แต่ในกรณีไม่มีกฎหมาย จะเรียกการอุดช่องว่างกฎหมาย)
บทที่ 13
แนวคิดของระบบกฎหมาย 6 ระบบ
สำคัญ เพราะ ... การใช้กฎหมาย การตีความกฎหมาย การอุดช่องว่างกฎหมายนั้น คน
เราไม่ได้ใช้ไม้บรรทัดเดียวกัน แต่ทำไมจึงเป็นเช่นนั้น? (คำถามกล่าวไว้ในหนังสือ อ.หยุด หน้า139)
เพราะทุกคนมีความคิดในทางกฎหมายไม่เหมือนกัน
Exam : ที่อ่านบทที่ 13 อ.หยุดไปแล้ว มีประโยชน์อย่างไร? มีความจำเป็นอย่างไร?
(การตอบไม่ใช่ให้เขียนไป 6สำนักมีอะไรบ้าง?)
เช่น กฎหมายโรมันเป็นกฎหมายเคร่งครัดในแบบพิธี เช่น ปพพ.152
กฎหมายธรรมชาติเป็นกฎหมายที่อยู่เหนือรัฐ
เบื้องหลังกฎหมายธรรมชาติ-เพื่อที่จะจำกัดอำนาจของผู้ปกครอง
Q : แนวคิดของกฎหมายธรรมชาติ หัวใจและแก่นจริงๆคืออะไร? จริงๆต้องการเน้นถึงเรื่องอะไร?
A : กฎหมายธรรมชาติมีลักษณะ คือ ไม่จำกัดเวลา สถานที่ เหนือกฎหมายของรัฐ ซึ่งทั้ง3อันนี้
ก็อยู่ในข้อความของ CICERO เป็นกฎเกณฑ์ที่ออกมาแล้ว ไม่มีใครแก้ไขได้ จะต้องเป็นเช่นนี้ ไม่ว่าจะอยู่ ณ
ที่ใด และต้องเป็นเช่นนี้ซึ่งกาลนาน ( ไม่มีใครแก้กฎหมายนี้ได้ )
* บางคนบอกว่า กฎหมายมาจากพระเจ้า แต่จริงๆแล้วมาจาก brain power นั่นเอง (มาจากสติปัญญาของมนุษย์)
“ Freedom Liberty Justice Equality
the Fundamental of Human Rights Humanity ”
แนวคิดของสำนักกฎหมายฝ่ายธรรมชาติในปัจจุบัน ก็คือ กลุ่ม Human Rights
Natural Law ในปัจจุบัน ก็คือ Human Rights
คือเราไม่ได้ใช้คำว่า Natural Law แต่ใช้คำว่า Human Rights แทน
Q : Human Rights ต่างกับ Humanity อย่างไร?
A : Humanity = มนุษยธรรม Humanity Law = กฎหมายว่าด้วยมนุษยชน ( สิทธิมนุษยธรรม )
International Humanity Law กฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยมนุษยธรรม
เดิมเรียกว่า International Law of War
Public International Law กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
*วัตถุประสงค์สุดท้ายของกฎหมายธรรมชาติ คือ Human Dignity*
คือ คนนั้นต้องเคารพว่าเค้าเป็นคน
สำนักประวัติศาสตร์
Savigny ชาวอังกฤษ คือ จำเป็นต้องศึกษาประวัติศาสตร์ของกฎหมาย
เพราะว่า
กฎหมายเป็นผลของประวัติศาสตร์ เช่น Eunathasia หมายถึง ให้ตัดชีวิตของผู้ป่วยก่อนที่เค้าจะตาย
เพราะเค้าเจ็บปวด กฎหมายนี้ออกมาไม่ถึง 6 เดือน ก็ยกเลิก เพราะอาจเกิดฆาตกรรม และ ขัดเรื่องธรรมชาติยังไม่ถึงเวลาตาย
ถ้าเป็นกฎหมายเคร่งครัด แล้วจะต้องเป็นกฎหมายบัญญัติ – จะอยู่ในสำนัก Positivism
6 สำนัก ในหนังสือ อ.หยุด จริงๆมีมากกว่า 6 สำนัก เพราะอ.หยุด เอามาจาก German
-คำถาม อ.หยุด หน้า 139 ให้ดูคำตอบในภาคผนวก-
** นักกฎหมายที่อยู่ในระบบประมวลกฎหมาย ก็จำต้องเกิดอย่างระบบประมวลกฎหมาย กล่าวคือ
ต้องคิดถึงตัวบทกฎหมาย คิดถึงหลักเกณฑ์และ องค์ประกอบกฎหมาย
คำพิพากษาของศาลเป็นเพียงส่วนหนึ่งในการอธิบายการกระทำของกฎหมาย หรือการตีความของกฎหมาย
ดังนั้น
จึงไม่ควรที่จะนำคำพิพากษาของศาลมายึดถือเป็นหลักกฎหมายของบ้านเมือง
ทั้งนี้เพราะ
คำพิพากษาจะมีผลใช้บังคับและผูกพันเฉพาะในคดีนั้นๆ การที่จะนำคำพิพากษามาใช้เป็นหลักเกณฑ์
อาจทำให้เกิดความคลาดเคลื่อนและไม่ตรงตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย
Individualism liberalism (ลัทธิเสรีนิยม) แต่ละคนมีสิทธิที่จะมีทรัพย์สิน
(ปัจเจกชนนิยม) มีเงิน มีที่ดิน ประกอบกิจการ
ownership Legal state law & order
Individualism ทฤษฎีความศักดิ์สิทธ์ของหลักกรรมสิทธิ์ของปัจเจกชน
กฎหมายของรัฐได้เข้าไปเคารพในเรื่องความศักดิ์สิทธ์ของสิทธิมนุษยชน ปัจเจกชน
Individualism = ตัวเอกชนนั้นมีสิทธิ และสิทธินั้นได้รับความคุ้มครองโดยกฎหมาย
ไม่มีความคิดเห็น:
แสดงความคิดเห็น